Sentenza n. 7061/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

Il RTI, primo in graduatoria, era stato escluso dopo la verifica dei requisiti e dei costi della manodopera, perché la stazione appaltante aveva ritenuto non equivalenti le tutele del CCNL Laterizi – Aziende Industriali applicato dalla mandante Crezza e quelle del CCNL Edilizia – Aziende Industriali F012 indicato dalla gara. In primo grado aveva dedotto difetto di istruttoria e motivazione, erroneità del metodo di comparazione e del giudizio di non equivalenza, sostenendo che il CCNL Laterizi fosse più pertinente all’attività della mandante e che non dovesse essere sottoposto a verifica; aveva inoltre sollevato questioni di legittimità costituzionale dell’art. 11 d.lgs. 36/2023, invocato la disapplicazione della norma e chiesto rinvio pregiudiziale alla CGUE per contrasto con gli artt. 49 e 56 TFUE e la direttiva 2014/24/UE. In appello ha denunciato, tra l’altro, omessa pronuncia e motivazione illogica o integrativa della sentenza, violazione dell’art. 11 del Codice e dei principi di concorrenza, proporzionalità e massima partecipazione; ha riproposto le questioni costituzionali ed europee e chiesto, in subordine, verificazione o CTU. Ha anche sostenuto che la mandante svolgesse essenzialmente attività industriale di produzione e posa di manufatti e che il RTI avrebbe dovuto poterla estromettere e riorganizzarsi.

La decisione

L’appello è respinto e la sentenza del TAR è confermata. Il primo motivo è infondato: il TAR aveva esaminato la critica metodologica e non aveva integrato la motivazione dell’esclusione; la stazione appaltante aveva svolto un raffronto sistemico, motivando gli scostamenti normativi e valutando complessivamente le tutele, senza ricercare una perfetta sovrapponibilità. Il giudizio tecnico è sindacabile solo per illogicità, irragionevolezza, abnormità o travisamento, vizi qui non ravvisati. Sono state ritenute significative le differenze su lavoro straordinario, assistenza e welfare, preavviso, lavoro supplementare, part-time e contribuzione alla Cassa Edile. Sul piano economico, il superminimo assorbibile e l’indennità di cantiere, elementi variabili, non concorrono al raffronto delle componenti retributive fisse; è irrilevante il rinnovo del CCNL Laterizi successivo alla scadenza per la presentazione delle offerte e all’adozione dell’esclusione. La richiesta di verificazione o CTU è dichiarata inammissibile perché irrilevante ai fini della decisione. Il secondo motivo è infondato: l’art. 11 e la lex specialis imponevano la verifica di equivalenza quando l’operatore indicava un CCNL diverso; il parametro per individuare il CCNL è l’attività oggetto dell’appalto e non l’attività aziendale in astratto. Le prestazioni assunte dalla mandante erano lavorazioni della categoria prevalente, non una mera fornitura, e il CCNL Edilizia era logicamente connesso alle opere. Il terzo e il quarto motivo, relativi alle questioni costituzionali, sono respinti: la disciplina lascia all’impresa la facoltà di applicare un CCNL diverso, purché assicuri le medesime tutele; la questione sull’eccesso di delega è inoltre irrilevante rispetto alle lavorazioni concretamente assunte. È altresì irrilevante la censura sulla possibilità di sostituire la mandante ai sensi dell’art. 97 d.lgs. 36/2023, disposizione riferita a cause di esclusione o carenze di requisiti soggettivi o professionali, mentre il CCNL è elemento essenziale dell’offerta che incide sui costi. L’ultimo motivo è respinto: la verifica di equivalenza non viola le libertà del TFUE né l’art. 70 della direttiva 2014/24/UE, ma tutela i lavoratori e la parità concorrenziale evitando il dumping contrattuale; non ricorrono i presupposti per disapplicazione o rinvio pregiudiziale. Le ulteriori questioni sono assorbite. Spese del grado integralmente compensate per la complessità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 11 d.lgs. 36/2023

  Ai sensi dell’art. 11 del Codice, il potere dovere della stazione appaltante e degli enti concedenti di indicare nei documenti di gara il contratto collettivo applicabile trova il contrappeso nella facoltà degli operatori economici di individuare nella propria offerta un diverso contratto collettivo, a condizione che il medesimo garantisca ai lavoratori le stesse tutele economiche e normative, complessivamente considerate.

  La stazione appaltante indica il CCNL connesso alle prestazioni oggetto dell’appalto, mentre l’operatore può indicarne uno diverso solo dimostrando che garantisce complessivamente le medesime tutele economiche e normative; la verifica di equivalenza è doverosa.

• art. 104 c.p.a.

  A tale riguardo, il Collegio rileva che il documento prodotto per la prima volta in appello, denominato ‘patti parasociali’, in disparte l’inammissibilità per divieto dei nova ai sensi dell’art. 104 c.p.a., non prova, come pretende l’appellante, che la mandante Crezza si occuperebbe della sola ‘produzione di manufatti e relativa posa in opera’, stante la dichiarazione, sopra riportata, resa in sede di partecipazione alla gara, con la quale si è espressamente qualificata.

  Il documento nuovo prodotto per la prima volta in appello è inammissibile ai sensi del divieto di nova e, comunque, non supera quanto dichiarato dall’operatore in sede di gara.

• art. 101 d.lgs. 36/2023

  Né si può predicare che vi sia stato un vizio di istruttoria nel procedimento di verifica delle tutele attivato dall’ASPI, atteso che quest’ultima, a seguito delle divergenze riscontrate, ha invitato il RTI Baraldini a fornire chiarimenti e a trasmettere, in sede di soccorso istruttorio ex art. 101 del Codice, la dichiarazione della società Crezza di equivalenza delle tutele.

  La stazione appaltante può richiedere chiarimenti e la dichiarazione di equivalenza delle tutele nell’ambito del soccorso istruttorio previsto dall’art. 101.

• art. 97 d.lgs. 36/2023

  Nel caso di applicazione, da parte dei componenti del RTI di un regime contrattuale difforme da quello prescritto dalla lex specialis ed a questo non equivalente, il rimedio sostitutivo ed escludente di cui all’articolo 97 del d.lgs. n. 36 del 2023, non è applicabile.

  Il rimedio sostitutivo o escludente previsto per i componenti del raggruppamento che versino nelle situazioni contemplate dagli artt. 94 e 95 o siano privi dei requisiti dell’art. 100 non si applica alla difformità del CCNL, poiché questo costituisce elemento essenziale dell’offerta.

• art. 1, comma 2, lett. h), n. 2, l. 78/2022

  Il Legislatore delegato ha recepito i criteri e i principi della legge delega, e proprio nella consapevolezza della possibile eterogeneità delle prestazioni che possono venire in rilievo nella esecuzione di un appalto ha consentito agli operatori di indicare un CCNL diverso, ma garantendo le medesime tutele di quello indicato dalla stazione appaltante.

  La delega è rispettata dalla disciplina che consente l’indicazione di un CCNL alternativo, subordinandola alla garanzia delle medesime tutele rispetto al contratto scelto dalla stazione appaltante.

• art. 76 Cost.

  Né si può ritenere che la norma sia stata scritta in violazione dell’art. 76 Cost., tenuto conto del tenore letterale dell’’art. 1, comma 2, lett. h), n. 2 del d.l. 78/2022, sopra enunciato.

  Non sussiste eccesso di delega, poiché l’art. 11 del Codice attua i criteri direttivi della legge delega in materia di contratti collettivi e tutela dei lavoratori.

• artt. 49 e 56 TFUE

  Tale scelta è condizionata solo dalla necessità di assicurare ai lavoratori tutele equivalenti, non solo per la garanzia del diritto al lavoro e nell’ottica protezionistica dei lavoratori, ma soprattutto per assicurare la par condicio tra i concorrenti ed evitare manifestazioni di concorrenza sleale, atteso che l’applicazione del CCNL incide sui costi della manodopera e, quindi, sull’offerta economica.

  L’obbligo di assicurare tutele equivalenti, applicato senza impedire la scelta di un diverso CCNL, è giustificato dalla protezione dei lavoratori e dalla parità concorrenziale e non costituisce una restrizione ingiustificata delle libertà di stabilimento e prestazione dei servizi.

• art. 70 direttiva 2014/24/UE

  L’art. 11 del Codice rimette alla stazione appaltante l’individuazione del contratto collettivo, come si è detto, pertinente con l’oggetto dell’appalto, scelto a standard minimo di tutela dei lavoratori, e non costituisce una restrizione ingiustificata della concorrenza, o della libertà di stabilimento delle imprese, ma al contrario è uno strumento utile a garantire la par condicio competitorum, il favor partecipationis, e il principio del risultato, assicurando la leale competizione tra gli operatori, perché evita forme fraudolente di ribasso dei costi a danno delle tutele normative ed economiche della forza lavoro.

  La scelta del CCNL pertinente all’appalto, con possibilità di indicare un contratto alternativo che garantisca tutele equivalenti, è compatibile con la disciplina europea e mira a evitare ribassi concorrenziali fondati sulla riduzione delle tutele del lavoro.

• art. 267 TFUE

  Ne consegue che non sussistono né i presupposti per disapplicare l’art. 11 del Codice, né per disporre il richiesto rinvio pregiudiziale.

  Il rinvio pregiudiziale non è necessario quando il giudice esclude il contrasto della disposizione nazionale con il diritto dell’Unione.

• art. 112 c.p.c.

  A fronte di tale contestazione, il Giudice di prime cure, ai sensi e per gli effetti dell’art. 112 c.p.c., ha risposto che la locuzione ‘pienamente’ espressa dai consulenti non è idonea ad evidenziare alcun vizio metodologico, né un difetto di istruttoria, dovendosi dare rilievo al contenuto sostanziale del parere reso dai consulenti e al tenore del provvedimento di esclusione.

  La sentenza di primo grado ha rispettato il principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato, rispondendo in modo sostanziale alla censura sul metodo di verifica.

Massime di principio

• Nel regime dell’art. 11 d.lgs. 36/2023 applicabile prima delle modifiche del d.lgs. 209/2024, la stazione appaltante dispone di ampia discrezionalità tecnica nell’individuare il CCNL pertinente all’appalto e nel verificare l’equivalenza di un CCNL alternativo; il relativo giudizio è sindacabile solo per illogicità, irragionevolezza, abnormità o travisamento dei fatti.
• La verifica di equivalenza tra il CCNL indicato dalla lex specialis e quello alternativo dichiarato dall’operatore è obbligatoria. L’equivalenza riguarda le tutele complessivamente considerate e richiede un raffronto sistemico, non la perfetta sovrapponibilità né la valorizzazione isolata di singole voci favorevoli.
• Per la verifica dell’equivalenza economica rilevano le componenti fisse della retribuzione globale annua; non sono computabili elementi variabili o assorbibili, né possono essere utilizzati miglioramenti contrattuali sopravvenuti dopo la scadenza del termine per presentare l’offerta e dopo l’adozione dell’esclusione.
• Il CCNL da indicare nella documentazione di gara va individuato in relazione alle prestazioni oggetto dell’appalto, non all’attività aziendale astrattamente prevalente dell’impresa. Quando le prestazioni sono funzionalmente unitarie e una lavorazione prevale o assorbe le altre, la stazione appaltante può indicare un unico CCNL pertinente alla commessa.
• La facoltà dell’operatore di applicare un CCNL diverso da quello indicato dalla stazione appaltante è subordinata alla dimostrazione di tutele economiche e normative equivalenti. Tale condizione tutela i lavoratori e la par condicio tra concorrenti, prevenendo il dumping contrattuale, e non costituisce di per sé una restrizione incompatibile con il diritto dell’Unione.
• L’art. 97 d.lgs. 36/2023 non consente di sostituire o estromettere un componente del RTI per la sola applicazione di un CCNL non equivalente: la norma riguarda le cause di esclusione e la carenza dei requisiti soggettivi o professionali, mentre il CCNL incide sulla struttura dei costi ed è elemento essenziale dell’offerta.

Come è indicizzato