Sentenza n. 1319/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

L'appellante, classificatasi al terzo posto, ha dedotto: a) la violazione degli artt. 36, 46 e 65 c.p.a., sostenendo che il TAR avesse illegittimamente respinto l'istanza istruttoria diretta all'acquisizione dei verbali, degli atti presupposti e delle offerte dei primi due classificati; b) la violazione degli artt. 3, 9 e 97 Cost., degli artt. 6, 111, 115 e 117 del d.lgs. n. 42/2004 e dell'art. 134 del d.lgs. n. 36/2023, contestando l'inclusione nell'oggetto del partenariato delle serre contemporanee ex Sgaravatti, ritenute non beni culturali e comunque estranee o non ancillari rispetto al Museo e al Parco; c) la violazione degli artt. 134 e 175, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023 e dell'art. 115, comma 4, del d.lgs. n. 42/2004, per la mancata valutazione preliminare di convenienza e fattibilità. È stata inoltre contestata l'ammissibilità del richiamo, da parte del Ministero, alle difese di primo grado. Il Ministero ha riproposto l'eccezione di ne bis in idem rispetto a una precedente sentenza del TAR relativa alla stessa procedura.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l'appello e confermato la sentenza del TAR. Ha ritenuto ammissibile la riproposizione, mediante semplice memoria non notificata, delle eccezioni e dei motivi non esaminati o assorbiti in primo grado, anche mediante richiamo agli atti difensivi precedenti, ai sensi dell'art. 101, comma 2, c.p.a. Ha escluso il ne bis in idem perché la precedente sentenza del TAR aveva dichiarato il ricorso inammissibile per carenza di interesse, senza formare giudicato sulle censure sostanziali. Ha confermato il rigetto dell'istanza istruttoria: l'amministrazione aveva depositato gli atti richiamati nel provvedimento impugnato, mentre la richiesta delle offerte dei primi due classificati era esplorativa e irrilevante, non essendo state contestate né le offerte né l'attribuzione dei punteggi. Nel merito, ha ritenuto legittima l'inclusione delle serre ex Sgaravatti nell'oggetto del partenariato speciale. L'art. 134, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023 non richiede che ogni bene o spazio coinvolto sia autonomamente un bene culturale ai sensi del d.lgs. n. 42/2004: è sufficiente che l'attività sui beni, anche non culturali, sia funzionalmente orientata alla tutela, valorizzazione, conoscenza, accessibilità e fruizione del patrimonio culturale. Il programma relativo alle serre, inserito nel progetto complessivo di valorizzazione del Parco, è stato ritenuto coerente con tali finalità e con valutazioni tecnico-discrezionali non irragionevoli. È stata inoltre esclusa l'applicabilità diretta o analogica dell'art. 175, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023, relativo alla valutazione preliminare di convenienza e fattibilità del partenariato generale, trattandosi di un partenariato speciale per la valorizzazione culturale, con disciplina derogatoria e riferito a un contratto gratuito. La sostenibilità economica e la convenienza per l'operatore spettano principalmente al privato interessato, mentre l'amministrazione deve valutare l'opportunità dell'esternalizzazione in funzione dell'obiettivo prioritario della valorizzazione culturale. Spese del grado compensate per la complessità e novità della questione.

Norme richiamate

• art. 101, comma 2, c.p.a.

  La parte vittoriosa in primo grado può riproporre in appello, anche con semplice memoria non notificata e mediante richiamo agli atti difensivi del primo grado, le eccezioni e i motivi non esaminati o assorbiti, senza necessità di appello incidentale.

• art. 2909 c.c.

  Il giudicato sostanziale impedisce una nuova decisione sulla stessa controversia; non opera quando la precedente pronuncia abbia definito il giudizio per carenza di interesse senza esaminare nel merito le censure.

• art. 324 c.p.c.

  Il giudicato formale rileva ai fini del divieto di una nuova pronuncia sulla medesima controversia, ma non si forma sulle questioni sostanziali non esaminate per una pronuncia processuale di inammissibilità.

• art. 46, comma 2, c.p.a.

  "l'amministrazione, nel termine di cui al comma 1, deve produrre l'eventuale provvedimento impugnato, nonché gli atti e i documenti in base ai quali l'atto è stato emanato, quelli in esso citati e quelli che l'amministrazione ritiene utili al giudizio"

  L'obbligo documentale dell'amministrazione riguarda gli atti presupposti, citati e ritenuti utili; non impone l'acquisizione indiscriminata di documenti non pertinenti alle censure dedotte.

• art. 65, comma 1, c.p.a.

  "per assicurare la completezza dell'istruttoria"

  I poteri istruttori devono essere esercitati quando necessari alla completezza dell'istruttoria; non sono funzionali a richieste esplorative o irrilevanti rispetto ai motivi di ricorso.

• art. 134, comma 2, d.lgs. n. 36/2023

  "Per assicurare la fruizione del patrimonio culturale della nazione e favorire altresì la ricerca scientifica applicata alla sua tutela o alla sua valorizzazione, lo Stato, le regioni e gli enti territoriali possono, con le risorse umane, finanziarie e strumentali disponibili a legislazione vigente, attivare forme speciali di partenariato con enti e organismi pubblici e con soggetti privati, dirette a consentire il recupero, il restauro, la manutenzione programmata, la gestione, l'apertura alla pubblica fruizione e la valorizzazione di beni culturali, attraverso procedure semplificate di individuazione del partner privato analoghe o ulteriori rispetto a quelle previste dall'articolo 8"

  Il partenariato speciale può includere attività riguardanti beni o spazi non qualificabili autonomamente come beni culturali, quando siano funzionalmente collegate e finalisticamente orientate alla tutela, valorizzazione, conoscenza, accessibilità o fruizione del patrimonio culturale.

• artt. 3 e 6 d.lgs. n. 42/2004

  La valorizzazione comprende le attività dirette alla promozione della conoscenza del patrimonio culturale e all'ampliamento delle condizioni di accessibilità e fruibilità dei beni, in forme compatibili con le esigenze di tutela.

• art. 175, comma 2, d.lgs. n. 36/2023

  La valutazione preliminare di convenienza e fattibilità prevista per il partenariato generale non si applica direttamente o analogicamente al partenariato speciale culturale disciplinato dall'art. 134, comma 2, soprattutto quando si tratta di contratto gratuito e di un modello procedurale volto prioritariamente alla valorizzazione culturale.

• art. 13, commi 2 e 5, d.lgs. n. 36/2023

  Ai contratti gratuiti non si applicano direttamente tutte le regole del codice dei contratti; quando l'affidamento offre opportunità di guadagno economico, anche indiretto, esso deve tenere conto dei principi generali di risultato, fiducia e accesso al mercato.

• art. 115, comma 4, d.lgs. n. 42/2004

  Nell'esternalizzazione della gestione di un luogo della cultura, l'interesse prioritario è la migliore promozione della fruizione e conoscenza del patrimonio; la remuneratività dell'operatore privato non costituisce l'obiettivo prevalente dell'amministrazione.

Massime di principio

• Il partenariato speciale per la valorizzazione del patrimonio culturale può comprendere attività riguardanti beni o spazi che non siano autonomamente qualificabili come beni culturali, purché tali attività siano funzionalmente e finalisticamente collegate alla tutela, alla valorizzazione, alla conoscenza, all'accessibilità o alla fruizione del patrimonio culturale.
• La nozione di valorizzazione del patrimonio culturale non è limitata agli interventi materiali direttamente eseguiti sul bene culturale, ma comprende anche l'organizzazione di servizi, spazi e attività innovative che amplino la conoscenza, l'accessibilità e la fruizione collettiva del luogo della cultura, sempre nel rispetto delle esigenze di tutela.
• La valutazione preliminare di convenienza e fattibilità prevista per il partenariato pubblico-privato generale non è automaticamente applicabile al partenariato speciale culturale disciplinato dall'art. 134, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023, specie quando l'affidamento è gratuito e la procedura è orientata prioritariamente alla valorizzazione culturale.
• Nel partenariato speciale culturale l'amministrazione deve valutare l'opportunità dell'esternalizzazione rispetto alla gestione diretta in funzione del potenziamento della conoscenza e della fruizione del patrimonio; la convenienza economica e la sostenibilità del progetto per il singolo operatore spettano principalmente alla valutazione dell'operatore interessato.
• In appello, la parte vittoriosa in primo grado può riproporre con memoria non notificata le eccezioni e i motivi non esaminati o assorbiti, anche richiamando gli atti difensivi del primo grado, senza necessità di proporre appello incidentale.
• Non si forma giudicato sostanziale sulle censure di merito quando il precedente giudizio sia stato definito con una pronuncia di inammissibilità per carenza di interesse che non abbia esaminato tali censure; pertanto, non ricorre il ne bis in idem rispetto a un successivo giudizio avente il medesimo oggetto sostanziale.

Come è indicizzato