Sentenza n. 1975/2026 - Palermo, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente, inizialmente ammessa con riserva e sorteggiata tra gli operatori con il medesimo ribasso, ha impugnato l’esclusione dalla procedura per lavori di manutenzione straordinaria della SP 4 Partanna e Braccio San Nicolò. L’amministrazione aveva ritenuto insufficiente la qualificazione posseduta nella categoria prevalente OG3, classifica III-bis, sia rispetto all’importo complessivo dei lavori comprendente la categoria scorporabile OS12/A, sia rispetto al valore dell’appalto incrementato del quinto d’obbligo. Con il primo motivo la ricorrente ha dedotto la violazione degli artt. 100, comma 4, e 12 del d.lgs. n. 36/2023, degli artt. 1, 2 e 30 dell’Allegato II.12, nonché la nullità delle clausole del disciplinare e l’eccesso di potere per contraddittorietà, illogicità manifesta e travisamento, sostenendo che la classifica OG3 III-bis, anche con l’incremento del quinto, fosse sufficiente. Con il secondo motivo ha contestato la quantificazione dell’importo complessivo dell’appalto in misura comprensiva del quinto d’obbligo, deducendo la violazione degli artt. 14, comma 4, 100 e 120 del d.lgs. n. 36/2023, la nullità delle clausole del disciplinare e l’introduzione postuma di un requisito di partecipazione più elevato, corrispondente alla classifica OG3 IV. Con il terzo motivo ha dedotto la violazione del principio del risultato e del principio di ragionevolezza, nonché eccesso di potere per sviamento, travisamento e carenza dei presupposti. Ha inoltre chiesto, in subordine, il risarcimento per equivalente e la reintegrazione in forma specifica.

La decisione

Il TAR ha rigettato il ricorso, ritenendo sufficiente a sorreggere l’esclusione una delle autonome motivazioni dell’atto: l’insufficienza della classifica OG3 III-bis rispetto al valore dell’appalto comprensivo dell’aumento del quinto d’obbligo. Secondo il Collegio, la determinazione dei requisiti di qualificazione deve essere effettuata sul valore stimato dell’appalto, comprensivo delle opzioni o modifiche contrattuali esplicitamente previste nei documenti di gara, così da misurare ex ante la capacità dell’operatore sul valore contrattuale massimo ipotizzabile e garantire la corretta esecuzione dell’appalto e la par condicio. Il disciplinare aveva espressamente previsto la facoltà della stazione appaltante di imporre, ai sensi dell’art. 120, comma 9, del d.lgs. n. 36/2023, l’aumento o la diminuzione delle prestazioni fino al quinto dell’importo contrattuale. Pertanto, la richiesta della classifica OG3 IV, riferita a lavori quantificati in euro 1.604.408,48 e coerente con l’incremento del quinto, non costituiva un requisito introdotto ex post, né una clausola nulla, ma attuava gli artt. 14, comma 4, e 120, comma 9, del Codice dei contratti pubblici. È stata quindi ritenuta infondata anche la censura relativa al principio del risultato, poiché la qualificazione per l’importo massimo delle prestazioni concilia la partecipazione alla gara con l’interesse pubblico ad affidare l’opera a un operatore adeguatamente qualificato. Le ulteriori censure sono state ritenute superflue in applicazione del principio secondo cui, in presenza di un provvedimento fondato su motivazioni autonome, la legittimità di una sola di esse è sufficiente a sostenerlo. La domanda risarcitoria e quella di reintegrazione sono rimaste assorbite dal rigetto dell’impugnazione. Spese compensate in ragione della recente evoluzione giurisprudenziale sulla questione.

Norme richiamate

• art. 14, comma 4, d.lgs. n. 36/2023

  qualsiasi forma di eventuali opzioni o rinnovi del contratto esplicitamente stabiliti nei documenti di gara

  Il valore stimato dell’appalto deve comprendere le opzioni e le modifiche contrattuali espressamente previste nella lex specialis; tale valore costituisce il parametro per la determinazione dei requisiti di qualificazione.

• art. 100, comma 4, d.lgs. n. 36/2023

  I requisiti di qualificazione devono essere correlati all’effettiva entità complessiva della prestazione affidata e devono garantire l’adeguatezza tecnico-professionale dell’operatore.

• art. 120, comma 9, d.lgs. n. 36/2023

  Qualora in corso di esecuzione si renda necessario un aumento o una diminuzione delle prestazioni fino alla concorrenza del quinto dell’importo del contratto

  Quando la lex specialis prevede la facoltà della stazione appaltante di imporre l’aumento del quinto, l’operatore deve possedere già in gara la qualificazione necessaria a eseguire l’importo massimo potenzialmente richiesto.

• art. 14, comma 4, e art. 120, comma 9, d.lgs. n. 36/2023

  La combinazione delle due disposizioni consente di considerare il quinto d’obbligo nella stima iniziale dell’appalto e nella definizione dei requisiti di partecipazione, senza che ciò integri un requisito nuovo introdotto dopo la pubblicazione della gara.

• art. 60 c.p.a.

  La controversia è stata definita con sentenza in forma semplificata, previo avviso alle parti.

• art. 120 c.p.a.

  Il giudizio è stato trattato secondo il rito speciale relativo alle controversie concernenti le procedure di affidamento di contratti pubblici.

Massime di principio

• Quando la lex specialis prevede espressamente la facoltà della stazione appaltante di imporre all’appaltatore un aumento delle prestazioni fino al quinto dell’importo contrattuale, tale incremento deve essere considerato nella determinazione del valore stimato dell’appalto e dei requisiti di qualificazione richiesti ai concorrenti.
• La capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale dell’operatore deve essere verificata, già al momento della partecipazione, sul valore contrattuale massimo concretamente ipotizzabile in base alle opzioni e modifiche previste dai documenti di gara, e non sul solo importo posto a base di gara.
• La previsione nella lex specialis della qualificazione necessaria a coprire il valore dell’appalto comprensivo del quinto d’obbligo non costituisce introduzione postuma di un requisito di partecipazione, quando trova fondamento nella facoltà di modifica contrattuale prevista dall’art. 120, comma 9, del d.lgs. n. 36/2023.
• In presenza di un provvedimento amministrativo fondato su motivazioni plurime, autonome e indipendenti, la legittimità di una sola ragione è sufficiente a sorreggere il provvedimento e rende superfluo l’esame delle censure rivolte alle altre motivazioni.
• La richiesta di qualificazione commisurata all’importo massimo delle prestazioni potenzialmente esigibili attua il principio del risultato, poiché tutela contemporaneamente la corretta esecuzione dell’appalto e la partecipazione di operatori effettivamente qualificati.

Come è indicizzato