Cassazione Civile, Sentenza n. 5904/2020 del 03/03/2020

Esito

La controversia

Il raggruppamento ricorrente era stato escluso, con determina dirigenziale del 6 maggio 2016, n. 150, dalla procedura aperta per l'affidamento dei servizi di igiene urbana e la realizzazione di strutture di servizio in alcuni Comuni della Provincia di Taranto. L'esclusione era stata adottata ai sensi dell'art. 38, comma 1, lett. c), del D.Lgs. n. 163/2006, con decadenza dall'aggiudicazione e incameramento della cauzione, a seguito della condanna ex art. 444 c.p.p. del direttore tecnico di una delle imprese componenti il raggruppamento e della ritenuta insufficiente dissociazione dell'impresa dalla sua condotta. Il TAR Puglia, sezione staccata di Lecce, aveva respinto il ricorso contro tali atti con sentenza del 1° agosto 2016; il Consiglio di Stato aveva respinto l'appello con sentenza n. 691/2018 del 2 febbraio 2018. Le società hanno proposto un unico motivo per cassazione, denunciando violazione dell'art. 111 Cost. e dell'art. 110 del D.Lgs. n. 104/2010, oltre a eccesso di potere giurisdizionale per sconfinamento nella sfera della pubblica amministrazione. Hanno sostenuto che il Consiglio di Stato avesse sostituito la motivazione dell'atto di esclusione, valutando autonomamente le misure di dissociazione e la congruità dell'indennità risarcitoria concordata con il direttore, sebbene l'amministrazione avesse fondato l'esclusione sulla prosecuzione del rapporto di collaborazione sino alla data del provvedimento. Hanno inoltre contestato che il direttore operativo fosse rimasto in carica dopo la cessazione da direttore tecnico, deducendo che entrambe le funzioni erano state revocate con delibera del 24 febbraio 2014.

La decisione

La Corte di cassazione, a Sezioni Unite, ha dichiarato inammissibile il ricorso. Ha escluso lo sconfinamento del Consiglio di Stato nel merito amministrativo: il giudice si era limitato a verificare i presupposti oggettivi dell'esclusione previsti dall'art. 38, comma 1, lett. c), del D.Lgs. n. 163/2006, accertando la condanna del soggetto che aveva ricoperto la carica di direttore tecnico, la cessazione dalla carica nell'anno precedente il bando e l'assenza di una dissociazione effettiva e completa, sulla base del rapporto di collaborazione protrattosi fino al settembre 2014 e degli altri elementi documentali. Le differenze fra la ricostruzione temporale dell'atto amministrativo e quella della sentenza, così come l'asserita contestuale cessazione dalla carica di direttore operativo, non mutavano il nucleo essenziale della fattispecie e non dimostravano un sindacato sostitutivo. La verifica della qualità del soggetto e dell'effettiva dissociazione è un accertamento oggettivo; la discrezionalità amministrativa riguarda, fuori dalle ipotesi normativamente previste, la gravità del reato e la sua incidenza sulla moralità professionale, profili che non risultavano censurati nel giudizio. Anche eventuali errori del Consiglio di Stato nell'interpretare il provvedimento o la norma applicabile sarebbero errori interni alla funzione giurisdizionale, non eccesso di potere giurisdizionale. I ricorrenti sono stati condannati alle spese del giudizio di legittimità in favore di ciascuno dei due controricorrenti: euro 15.000 per compensi, oltre spese forfettarie del 15%, euro 200 per esborsi e accessori di legge. È stato inoltre dato atto dei presupposti per il versamento dell'ulteriore contributo unificato, se dovuto.

Norme richiamate

• art. 111 Cost.

  Peraltro, anche a voler ritenere che il Giudice amministrativo sia incorso in errore nell’individuazione del thema decidendum e nell’applicazione della norma invocata, avendo attribuito al provvedimento impugnato un contenuto diverso da quello effettivo ed avendo quindi ritenuto necessario un accertamento non richiesto dalla legge, dovrebbe ugualmente escludersi la configurabilità dell’eccesso di potere giurisdizionale, trattandosi di vizi incidenti rispettivamente sull’interpretazione dell’atto amministrativo e su quella della legge da applicare, le quali costituiscono il proprium della funzione giurisdizionale, e non possono quindi dar luogo ad uno sconfinamento nell’area riservata alla discrezionalità della Pubblica Amministrazione.

  La deduzione di errori del giudice amministrativo nell'interpretazione dell'atto o della legge non integra, di per sé, eccesso di potere giurisdizionale: si tratta di questioni interne alla funzione giurisdizionale, non di invasione della sfera riservata all'amministrazione.

• art. 110 D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104

  Com’è noto, infatti, l’eccesso di potere giurisdizionale per sconfinamento nella sfera del merito è configurabile soltanto quando l’indagine svolta dal giudice amministrativo abbia ecceduto i limiti del riscontro di legittimità del provvedimento impugnato, rivelandosi strumentale ad una diretta e concreta valutazione dell’opportunità e della convenienza dell’atto, ovvero quando la decisione finale, pur nel rispetto della formula dell’annullamento, esprima la volontà dell’organo giudicante di sostituirsi a quella dell’Amministrazione, attraverso un sindacato di merito che si estrinsechi in una pronunzia avente il contenuto sostanziale e l’esecutorietà propria del provvedimento sostituito, senza salvezza degli ulteriori provvedimenti dell’autorità amministrativa.

  Il sindacato delle Sezioni Unite sui limiti esterni della giurisdizione amministrativa consente di ravvisare lo sconfinamento nel merito solo quando il giudice amministrativo effettui una valutazione diretta di opportunità e convenienza o sostituisca concretamente la propria decisione a quella amministrativa.

• art. 38, comma 1, lett. c), D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163

  Giova d’altronde sottolineare che, nell’ambito dell’accertamento richiesto dal D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 38, comma 1, lett. c), la verifica della mancata dissociazione dell’impresa dalla condotta illecita del titolare, del socio, dell’amministratore o del direttore tecnico attinto dalla condanna penale, così come quella della qualità rivestita da quest’ultimo, non presenta alcun profilo di discrezionalità, trattandosi di circostanze oggettivamente riscontrabili, il cui controllo non può quindi tradursi in un’invasione della sfera del merito amministrativo.

  La verifica della qualità del soggetto condannato e dell'effettiva dissociazione dell'impresa dalla sua condotta è un accertamento di fatti oggettivamente riscontrabili, non un esercizio di discrezionalità amministrativa.

• art. 13, comma 1-quater, D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115

  Ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1-quater, inserito dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte dei ricorrenti, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso dal comma 1-bis dello stesso art. 13, se dovuto.

  In caso di rigetto o inammissibilità dell'impugnazione, la Corte dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento dell'ulteriore contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, se dovuto.

• art. 13, comma 1-bis, D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115

  Ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1-quater, inserito dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte dei ricorrenti, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso dal comma 1-bis dello stesso art. 13, se dovuto.

  Il comma 1-bis individua il contributo unificato di riferimento per determinare l'ulteriore importo dovuto ai sensi del comma 1-quater.

• art. 1, comma 17, L. 24 dicembre 2012, n. 228

  Ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1-quater, inserito dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte dei ricorrenti, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso dal comma 1-bis dello stesso art. 13, se dovuto.

  La disposizione è richiamata quale norma che ha inserito nell'art. 13 del D.P.R. n. 115/2002 il comma 1-quater, relativo all'ulteriore contributo unificato.

Massime di principio

• L'eccesso di potere giurisdizionale per sconfinamento nel merito amministrativo ricorre quando il giudice amministrativo oltrepassa il controllo di legittimità per valutare direttamente opportunità e convenienza dell'atto, oppure sostituisce in concreto la propria determinazione a quella dell'amministrazione senza lasciare spazio ai successivi provvedimenti di quest'ultima.
• La verifica della qualità rivestita dal soggetto condannato e della dissociazione dell'impresa dalla sua condotta, ai fini dell'esclusione dalla gara prevista dall'art. 38, comma 1, lett. c), del D.Lgs. n. 163/2006, consiste nell'accertamento di circostanze oggettive e non costituisce, di per sé, esercizio di discrezionalità amministrativa.
• La discrezionalità dell'amministrazione aggiudicatrice, nei limiti precisati dalla decisione, riguarda l'apprezzamento della gravità del reato e della sua idoneità a incidere sulla moralità professionale; l'accertamento della mancata dissociazione non diventa discrezionale per il fatto che il giudice ne controlli i presupposti.
• Un eventuale errore del giudice amministrativo nell'individuazione del thema decidendum, nell'interpretazione del provvedimento impugnato o nell'applicazione della legge non integra eccesso di potere giurisdizionale, trattandosi di vizi interni alla funzione giurisdizionale e non di sconfinamento nella sfera riservata alla pubblica amministrazione.

Come è indicizzato