Sentenza n. 2256/2026 - Catania, Sezione 2

Esito

La controversia

Il ricorrente aveva presentato nel 2004 al Comune di Lipari un’istanza di sanatoria ai sensi del terzo condono, relativa alla realizzazione di due corpi di fabbrica destinati a ufficio e locale carro ponte, nonché di un locale di deposito al primo piano. L’immobile ricadeva in area sottoposta a vincolo paesaggistico. La Soprintendenza, con nota del 22 marzo 2023, esprimeva parere contrario al mantenimento delle opere e ordinava contestualmente la rimessione in pristino. Il ricorso deduceva: violazione degli artt. 7 e 10-bis della l. 241/1990 per omessa comunicazione di avvio e omesso preavviso di rigetto; violazione dell’art. 3 della l. 241/1990 e difetto di motivazione, per mancata verifica concreta delle opere e richiamo acritico alla circolare regionale n. 2/2022; illegittimità dell’ordine di rimessione in pristino, sostenendo che il parere paesaggistico fosse un atto meramente istruttorio nell’ambito del procedimento comunale di condono e che la Soprintendenza fosse priva di poteri demolitori; violazione del legittimo affidamento per il lungo tempo trascorso dalla presentazione dell’istanza; violazione dell’art. 34 del d.P.R. 380/2001, in ragione del possibile pregiudizio alla parte legittima dell’immobile; violazione dell’art. 21-quater della l. 241/1990 per mancata sospensione dell’efficacia dell’ordine, asseritamente necessaria a tutela della stabilità del fabbricato principale.

La decisione

Il TAR ha respinto il primo motivo, ritenendo non dovuta la comunicazione di avvio perché il procedimento era stato avviato su istanza di parte e ritenendo comunque non necessario il preavviso di rigetto nei procedimenti di condono, caratterizzati da un esito vincolato. L’omissione è stata inoltre ritenuta non invalidante ai sensi dell’art. 21-octies della l. 241/1990, poiché non erano emersi elementi idonei a determinare un esito diverso. Sono stati respinti anche i motivi secondo e quarto. Il Collegio ha affermato che, ai sensi dell’art. 32, comma 27, lett. d), del d.l. 269/2003, le opere abusive in area vincolata sono condonabili solo qualora ricorrano congiuntamente: realizzazione anteriore al vincolo; conformità alle prescrizioni urbanistiche; riconducibilità alle opere di minore rilevanza di cui ai nn. 4, 5 e 6 dell’allegato 1; parere favorevole dell’autorità preposta al vincolo. Nel caso concreto il vincolo paesaggistico risultava anteriore alle opere e queste ultime comportavano un ampliamento di superficie e volumetria, non riconducibile alle opere di minore rilevanza. Il diniego è stato quindi ritenuto legittimo e adeguatamente motivato anche mediante richiamo per relationem alla circolare regionale n. 2/2022. Il decorso del tempo non ha generato un affidamento tutelabile, non potendo legittimare la conservazione di un abuso edilizio e non essendo necessarie, in presenza di attività vincolata, una comparazione tra interesse pubblico e interesse privato o una motivazione rafforzata. È stato invece accolto il terzo motivo. Il parere della Soprintendenza, pur obbligatorio e vincolante, costituisce un atto endoprocedimentale inserito nel procedimento di condono, la cui definizione compete al Comune. La Soprintendenza non poteva pertanto adottare direttamente un ordine di rimessione in pristino, trattandosi di un potere ripristinatorio e repressivo non spettante all’organo consultivo in quella fase. Il parere è stato annullato limitatamente alla parte contenente l’ordine di rimessione in pristino; il diniego paesaggistico è rimasto fermo. I motivi quinto e sesto sono stati assorbiti. Le spese sono state integralmente compensate.

Norme richiamate

• art. 7 l. 241/1990

  La comunicazione di avvio non è dovuta quando il procedimento è avviato su istanza di parte e non d’ufficio.

• art. 10-bis l. 241/1990

  Nel procedimento di condono, avente esito vincolato, l’omissione del preavviso di rigetto non determina l’illegittimità quando il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso.

• art. 21-octies l. 241/1990

  I vizi procedimentali non comportano l’annullamento quando, per la natura vincolata del provvedimento, è evidente che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso.

• art. 3 l. 241/1990

  Il diniego è sufficientemente motivato mediante individuazione delle opere abusive e richiamo per relationem a una circolare che esplicita l’impossibilità di sanare opere della medesima tipologia in area vincolata.

• art. 32, commi 25, 26 e 27, lett. d), d.l. 269/2003, convertito dalla l. 326/2003

  Sono sanabili le opere abusive in area vincolata solo al ricorrere congiunto delle condizioni individuate dalla disposizione e dalla giurisprudenza: anteriorità del vincolo, conformità urbanistica, minore rilevanza dell’intervento e parere favorevole dell’autorità preposta al vincolo.

  Nel terzo condono il vincolo paesaggistico, anche se relativo e non comportante inedificabilità assoluta, è ostativo quando sia anteriore alle opere; inoltre non sono sanabili gli interventi che comportino nuovo volume o superficie e non rientrino nelle tipologie minori.

• art. 24 l.r. Sicilia 15/2004

  La disposizione recepisce l’art. 32 del d.l. 269/2003 nella sua integralità, compresi i limiti sostanziali alla condonabilità delle opere in area vincolata.

• art. 167, commi 1-3, d.lgs. 42/2004

  I poteri ripristinatori e repressivi dell’autorità paesaggistica non possono essere esercitati direttamente nell’ambito del parere endoprocedimentale reso sul condono edilizio.

• art. 146 d.lgs. 42/2004

  Il regime ordinario dell’autorizzazione paesaggistica è distinto dal procedimento di condono, nel quale il parere della Soprintendenza conserva natura endoprocedimentale.

• art. 34 d.P.R. 380/2001

  La disposizione non è stata esaminata nel merito, essendo il relativo motivo assorbito dall’annullamento dell’ordine di rimessione in pristino per difetto di competenza della Soprintendenza.

• art. 21-quater l. 241/1990

  La questione relativa alla sospensione dell’efficacia dell’ordine demolitorio è stata assorbita in conseguenza dell’annullamento dell’ordine stesso.

Massime di principio

• Nel procedimento di terzo condono edilizio, le opere realizzate in area sottoposta a vincolo paesaggistico sono sanabili soltanto quando ricorrano congiuntamente l’anteriorità delle opere rispetto al vincolo, la conformità alle prescrizioni urbanistiche, la riconducibilità dell’intervento alle opere di minore rilevanza di cui ai nn. 4, 5 e 6 dell’allegato 1 al d.l. 269/2003 e il parere favorevole dell’autorità preposta alla tutela del vincolo.
• Nel terzo condono, un vincolo paesaggistico anteriore alla realizzazione delle opere è ostativo alla sanatoria anche se non comporta inedificabilità assoluta; gli interventi che determinano un nuovo ampliamento di superficie o volumetria non rientrano, di regola, tra le opere di minore rilevanza condonabili.
• Il parere paesaggistico reso dalla Soprintendenza nel procedimento di condono edilizio è un atto endoprocedimentale, anche quando abbia contenuto negativo e sia obbligatorio e vincolante; il procedimento deve comunque concludersi con un provvedimento finale del Comune, autorità competente alla definizione della domanda di sanatoria.
• La Soprintendenza non può inserire nel parere endoprocedimentale reso sul condono un ordine autonomo di rimessione in pristino, poiché i poteri ripristinatori e repressivi non rientrano nella competenza dell’organo consultivo in quella fase. L’eventuale attività sanzionatoria deve essere avviata dopo il provvedimento comunale conclusivo del procedimento di sanatoria.
• Nei procedimenti di condono caratterizzati da un esito vincolato, l’omissione del preavviso di rigetto non comporta l’annullamento del provvedimento quando il ricorrente non dimostri l’esistenza di elementi che avrebbero potuto condurre a un esito diverso; il vizio procedimentale è in tal caso non invalidante ai sensi dell’art. 21-octies della l. 241/1990.
• Il decorso del tempo non genera un affidamento tutelabile alla conservazione di un abuso edilizio e, in presenza di attività repressiva vincolata, non impone una motivazione rafforzata fondata sulla comparazione tra interesse pubblico e interesse privato.

Come è indicizzato