Sentenza n. 663/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 3

Esito

La controversia

La controversia riguardava l'aggiudicazione del Lotto n. 54 per la fornitura di una maschera total face a doppio ingresso, risterilizzabile dieci volte in autoclave a 134 °C. La seconda classificata contestava la conformità dell'offerta aggiudicataria ai requisiti minimi del capitolato, deducendo l'assenza del doppio ingresso integrato per ridurre il rebreathing di CO2, dei cinque rebbi, della taglia M, della possibilità di risterilizzazione richiesta e, soprattutto, della valvola PEEP amagnetica. Con motivi aggiunti era stata contestata anche la relazione tecnica della Commissione e la relativa nota, ritenute integrazioni motivazionali postume. Il TAR aveva respinto il ricorso applicando il principio di equivalenza e ritenendo che il prodotto aggiudicatario fosse funzionalmente idoneo. In appello, l'impresa ha dedotto l'erroneità della sentenza, anche per il riferimento al diverso Lotto n. 53 e per l'omessa pronuncia sulla risterilizzabilità, nonché l'erronea valutazione degli altri requisiti tecnici. Ha contestato in particolare l'applicazione del principio di equivalenza alla valvola PEEP amagnetica, sostenendo che si trattasse di un requisito strutturale e vincolante, la cui mancanza avrebbe integrato un aliud pro alio; ha inoltre dedotto la violazione della lex specialis, dell'autovincolo amministrativo, della trasparenza e della par condicio. Quanto al doppio ingresso, ha contestato che un raccordo a Y potesse essere considerato equivalente alla presenza di distinti ingressi sul corpo della maschera e ha lamentato che il TAR avesse esercitato poteri valutativi spettanti alla Commissione.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha accolto l'appello sulla base della ragione più liquida, esaminando il requisito della valvola PEEP amagnetica. Ha chiarito che il principio di equivalenza costituisce un limite alla discrezionalità della stazione appaltante e tutela concorrenza, non discriminazione e massima partecipazione, ma non consente di disapplicare la lex specialis. La valutazione di equivalenza è bifasica: occorre anzitutto individuare la ratio della specifica tecnica e, poi, verificare se il prodotto privo della caratteristica prescritta sia comunque pienamente idoneo a soddisfare quella specifica esigenza. Nel caso concreto, l'assenza di materiali ferromagnetici era funzionale all'impiego del dispositivo in ambienti con campi magnetici intensi, in particolare per la risonanza magnetica. Poiché il prodotto aggiudicatario era pacificamente privo dell'amagneticità, l'equivalenza avrebbe potuto essere dimostrata soltanto provando che esso consentiva comunque di effettuare la risonanza magnetica; tale prova non risultava fornita. La stazione appaltante e l'aggiudicataria avevano invece sostenuto che il requisito non fosse indispensabile, ma questa valutazione non era consentita perché la lex specialis era efficace e non era stata impugnata. Il giudice ha ribadito che la legge di gara vincola sia i concorrenti sia la stazione appaltante, la quale non può discostarsene ritenendola inidonea allo scopo, salvo intervenire in autotutela. La carenza della valvola PEEP amagnetica imponeva quindi l'esclusione dell'offerta aggiudicataria, senza necessità di esaminare gli ulteriori motivi. La sentenza del TAR è stata riformata; è stato accolto il ricorso di primo grado e annullata, con effetti ex nunc, l'aggiudicazione. È stato dichiarato inefficace il contratto eventualmente stipulato ed è stato disposto il subentro dell'appellante per la durata originaria, previa verifica da parte della stazione appaltante del possesso dei requisiti di partecipazione. Le spese del doppio grado sono state poste a carico delle parti soccombenti, in favore dell'appellante, nella misura di 5.000 euro ciascuna, oltre accessori.

Norme richiamate

• art. 68, comma 7, d.lgs. 50/2016

  Quando si avvalgono della possibilità di fare riferimento alle specifiche tecniche di cui al comma 5, lettera b), le amministrazioni aggiudicatrici non possono dichiarare inammissibile o escludere un'offerta per il motivo che i lavori, le forniture o i servizi offerti non sono conformi alle specifiche tecniche alle quali hanno fatto riferimento, se nella propria offerta l'offerente dimostra, con qualsiasi mezzo appropriato, compresi i mezzi di prova di cui all'articolo 86, che le soluzioni proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche.

  Il principio di equivalenza consente di ammettere una soluzione non perfettamente conforme alla specifica tecnica solo quando l'offerente dimostri che essa soddisfa pienamente la finalità specifica perseguita dalla stazione appaltante; non consente invece di disapplicare una prescrizione efficace della lex specialis.

• art. 34, comma 2, c.p.a.

  La disposizione è richiamata dall'appellante con riferimento alla contestazione secondo cui il TAR avrebbe svolto una valutazione di equivalenza sostitutiva di quella spettante alla Commissione; la sentenza accoglie l'appello sulla diversa e assorbente questione della carenza della valvola PEEP amagnetica.

Massime di principio

• Il principio di equivalenza nelle gare pubbliche richiede una valutazione bifasica: prima deve essere individuata la ratio della specifica tecnica prevista dalla lex specialis; poi deve essere verificato se la soluzione offerta, pur priva della caratteristica prescritta, soddisfi pienamente quella specifica esigenza.
• La stazione appaltante non può disapplicare una prescrizione tecnica efficace della lex specialis ritenendola non indispensabile o ritenendo che caratteristiche diverse rispondano meglio all'interesse pubblico; se reputa inidonea la disciplina di gara, deve esercitare i poteri di autotutela previsti dalla legge.
• La qualificazione di un requisito minimo come funzionale o strutturale dipende dall'esplicitazione, nella lex specialis, della finalità o del bisogno cui la caratteristica tecnica è preordinata. Se tale finalità è esplicitata, l'equivalenza può essere dimostrata mediante il confronto tra la soluzione offerta e il risultato perseguito; in mancanza, la prescrizione assume carattere strutturale e la sua omissione può integrare un aliud pro alio.
• Quando la finalità della specifica tecnica è individuabile, l'equivalenza deve essere riferita alla caratteristica tecnica contestata e alla sua funzione specifica, non alla generica idoneità del prodotto rispetto all'appalto nel suo complesso.
• La mancanza di un requisito minimo previsto dalla lex specialis impone l'esclusione dell'offerta quando non sia stata dimostrata l'equivalenza rispetto alla specifica esigenza sottesa; non è sufficiente sostenere che il requisito sia superfluo o non indispensabile nel contesto generale dell'appalto.

Come è indicizzato