Cassazione Civile, Sentenza n. 1869/2020 del 28/01/2020

Esito

La controversia

Il resistente era stato nominato il 6 marzo 2013 presidente del consiglio di amministrazione di una società per azioni a totale partecipazione pubblica, dopo essersi dimesso nella stessa data dalla carica di consigliere provinciale. Nel 2014 la società era stata trasformata in azienda speciale, ente pubblico economico, e l’incarico era stato confermato. Il 19 luglio 2016 il Segretario generale dell’ente locale, quale Responsabile della Trasparenza e dell’Anticorruzione, ne aveva dichiarato la decadenza, ravvisando l’incompatibilità prevista dall’art. 7, comma 2, lett. c), del D.Lgs. n. 39/2013, in ragione del mancato decorso di due anni dalla cessazione della carica di consigliere provinciale. Un successivo provvedimento dell’11 gennaio 2017 aveva dichiarato la decadenza per la diversa ragione della scadenza dell’incarico. Il resistente impugnava gli atti davanti al TAR, che annullava i provvedimenti ma respingeva la domanda risarcitoria; il Consiglio di Stato respingeva l’appello dell’amministrazione e confermava la giurisdizione amministrativa. Con un unico motivo, proposto ai sensi dell’art. 360, n. 1, c.p.c., l’amministrazione ha denunciato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, sostenendo che la pretesa alla conservazione dell’incarico riguardava un diritto soggettivo e che l’atto di decadenza, adottato nell’ambito di un’attività regolata dal diritto privato, non costituiva esercizio di potestà amministrativa discrezionale.

La decisione

Le Sezioni Unite hanno accolto il ricorso e dichiarato la giurisdizione del giudice ordinario, davanti al quale hanno rimesso le parti anche per le spese del giudizio di cassazione. Hanno qualificato l’incarico come onorario e precisato che, per tali rapporti, la giurisdizione va individuata in base alla natura della situazione soggettiva concretamente fatta valere: appartiene al giudice amministrativo la controversia che investe scelte autoritative discrezionali, mentre spetta al giudice ordinario quella relativa ad atti vincolati. Nel caso concreto, entrambi gli atti di decadenza erano fondati su presupposti specifici — la ritenuta incompatibilità e la scadenza dell’incarico — e non esprimevano discrezionalità amministrativa; la posizione del resistente era pertanto qualificabile come diritto soggettivo alla conservazione dell’incarico. Quanto al provvedimento del 19 luglio 2016, la disciplina transitoria dell’art. 29-ter del D.L. n. 69/2013 impediva che l’incarico conferito prima dell’entrata in vigore del D.Lgs. n. 39/2013 fosse colpito da nullità o decadenza automatica per la causa di incompatibilità, ma non rendeva inapplicabile l’intera disciplina: permanevano l’obbligo di dichiarazione annuale e il dovere dell’amministrazione di effettuare autonomamente le verifiche previste. La Corte ha deciso soltanto la questione di giurisdizione, senza definire nel merito la controversia sull’incarico.

Norme richiamate

• artt. 5 e 386 c.p.c.

  ai fini di risolvere le questioni di riparto della giurisdizione occorre fare riferimento al c.d. petitum sostanziale che, secondo l’insegnamento di queste Sezioni Unite, va identificato, in forza degli artt. 5 e 386 c.p.c., non solo e non tanto in funzione della concreta statuizione che si chiede al giudice ma anche e soprattutto in funzione della causa petendi, ossia della intrinseca natura della posizione soggettiva dedotta in giudizio ed individuata dal giudice con riguardo ai fatti allegati e al rapporto giuridico del quale detti fatti sono manifestazione

  Il riparto della giurisdizione dipende dal petitum sostanziale, determinato soprattutto dalla causa petendi e dalla natura effettiva della posizione soggettiva, ricostruita alla luce dei fatti allegati e del rapporto dedotto.

• art. 103 Cost.

  In quest’ultimo caso la posizione fatta valere in giudizio appartiene alla categoria degli interessi legittimi, la cui tutela è demandata al giudice amministrativo – al quale spetta il controllo sulle modalità di esercizio del potere amministrativo ai sensi dell’art. 103 Cost. – perchè nel giudizio si controverte bensì delle modalità di esercizio di poteri autoritativi dell’Amministrazione, anche se i relativi effetti si sono poi riverberati sulla situazione di singoli soggetti, ma in senso derivato

  La giurisdizione amministrativa ricorre quando l’oggetto della controversia è il controllo sulle modalità di esercizio di poteri amministrativi autoritativi e discrezionali, con effetti sulla posizione individuale solo in via derivata.

• D.Lgs. 8 aprile 2013, n. 39, artt. 15, 16 e 18

  In caso di inadempienza, in base al decreto, l’Ente di appartenenza era tenuto ad effettuare un autonomo accertamento della insussistenza di cause di incompatibilità, esponendosi altrimenti al rischio di subire una seria sanzione interdittiva (vedi D.Lgs. n. 39 cit., artt. 15, 16 e 18).

  La disciplina pone a carico dell’amministrazione un obbligo autonomo di verifica dell’insussistenza delle cause di incompatibilità, il cui mancato assolvimento può esporla alle sanzioni interdittive previste.

• D.Lgs. 8 aprile 2013, n. 39, art. 17

  L’art. 17 ha sancito la nullità degli atti di conferimento di incarichi adottati in violazione delle disposizioni del decreto e dei relativi contratti.

  La violazione delle disposizioni del decreto comporta la nullità degli atti di conferimento degli incarichi e dei relativi contratti; tale conseguenza, per gli incarichi anteriori, è limitata dalla disciplina transitoria richiamata dalla Corte.

• D.Lgs. 8 aprile 2013, n. 39, art. 19

  Il successivo art. 19 ha stabilito che: “lo svolgimento degli incarichi di cui al presente decreto in una delle situazioni di incompatibilità di cui ai capi V e VI comporta la decadenza dall’incarico e la risoluzione del relativo contratto, di lavoro subordinato o autonomo, decorso il termine perentorio di quindici giorni dalla contestazione all’interessato, da parte del responsabile di cui all’art. 15, dell’insorgere della causa di incompatibilità”.

  L’incompatibilità comporta la decadenza dall’incarico e la risoluzione del relativo contratto dopo la contestazione all’interessato e il decorso del termine perentorio di quindici giorni.

• D.L. 21 giugno 2013, n. 69, art. 29-ter

  Dalla lettura combinata delle anzidette disposizioni si desume che il D.L. 21 giugno 2013, n. 69, art. 29-ter (convertito dalla L. n. 98 del 2013) – secondo cui in sede di prima applicazione, gli incarichi conferiti e i contratti stipulati prima della data di entrata in vigore del D.Lgs. n. 39 cit., “in conformità alla normativa vigente prima della stessa data, non hanno effetto come causa di incompatibilità fino alla scadenza già stabilita per i medesimi incarichi e contratti” – debba essere inteso nel senso di avere esclusivamente impedito la nullità e la decadenza ex lege del conferimento (ex artt. 17 e 19 D.Lgs.) illegittimo, ma non nel senso di considerare tutta la normativa del D.Lgs. n. 39 inapplicabile agli incarichi già conferiti, come afferma il Consiglio di Stato.

  Per gli incarichi conferiti prima dell’entrata in vigore del D.Lgs. n. 39/2013 in conformità alla disciplina precedente, la norma transitoria esclude la nullità e la decadenza ex lege fino alla scadenza già prevista, ma non sottrae tali incarichi all’intera disciplina del decreto.

• D.Lgs. 8 aprile 2013, n. 39, art. 20, comma 2

  Di ciò si ha conferma nell’art. 20, comma 2 (Dichiarazione sulla insussistenza di cause di inconferibilità o incompatibilità) del D.Lgs. n. 39 che stabilisce che “nel corso dell’incarico l’interessato presenta annualmente una dichiarazione sulla insussistenza di una delle cause di incompatibilità di cui al presente decreto”.

  Anche durante un incarico già conferito, l’interessato è tenuto a presentare annualmente la dichiarazione sull’assenza di cause di incompatibilità.

• art. 360, n. 1, c.p.c.

  Con l’unico motivo di ricorso si denuncia, ex art. 360 c.p.c., n. 1, violazione della L. 20 marzo 1865, n. 2248, All. E, art. 2 nonchè del D.Lgs. n. 104 del 2010, art. 47

  La disposizione è indicata quale mezzo processuale per denunciare in cassazione la violazione delle norme sul riparto della giurisdizione.

• L. 20 marzo 1865, n. 2248, All. E, art. 2

  Con l’unico motivo di ricorso si denuncia, ex art. 360 c.p.c., n. 1, violazione della L. 20 marzo 1865, n. 2248, All. E, art. 2 nonchè del D.Lgs. n. 104 del 2010, art. 47

  La disposizione è richiamata nell’ambito della censura relativa al riparto della giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo.

• D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104, art. 47

  Con l’unico motivo di ricorso si denuncia, ex art. 360 c.p.c., n. 1, violazione della L. 20 marzo 1865, n. 2248, All. E, art. 2 nonchè del D.Lgs. n. 104 del 2010, art. 47

  La disposizione è richiamata nell’ambito della censura relativa alla giurisdizione, senza che la Corte ne sviluppi una distinta interpretazione.

Massime di principio

• Il riparto della giurisdizione si determina in base al petitum sostanziale, individuato considerando la causa petendi e l’effettiva natura della posizione soggettiva dedotta, non la sola formulazione della domanda né il fatto che siano impugnati atti amministrativi.
• Per le controversie relative a un incarico di funzionario onorario, la giurisdizione va individuata caso per caso in base alla posizione soggettiva incisa: appartiene al giudice amministrativo quando sono contestate determinazioni autoritative discrezionali dell’amministrazione; spetta al giudice ordinario quando l’atto contestato è vincolato e la pretesa dedotta ha consistenza di diritto soggettivo.
• La natura pubblica dell’amministrazione o la rilevanza pubblicistica dell’incarico non bastano, da sole, a radicare la giurisdizione amministrativa: occorre verificare se l’atto controverso costituisca esercizio di discrezionalità amministrativa oppure applicazione vincolata di presupposti normativi o fattuali.
• Gli incarichi conferiti prima dell’entrata in vigore del D.Lgs. n. 39/2013, se conformi alla disciplina allora vigente, non sono colpiti dalla nullità o dalla decadenza automatica per effetto della disciplina transitoria; restano tuttavia applicabili gli obblighi previsti dal decreto, inclusa la dichiarazione annuale sull’assenza di cause di incompatibilità e l’attività autonoma di verifica dell’amministrazione.

Come è indicizzato