Cassazione Civile, Sentenza n. 8783/2020 del 12/05/2020

Esito

La controversia

La CONSOB, con delibera del 3 novembre 2015, aveva irrogato al ricorrente una sanzione pecuniaria di 110.000 euro e una sanzione interdittiva di tre mesi ai sensi degli artt. 187-bis e 187-quater, comma 1, TUF. Gli era stato contestato di avere acquistato, per conto di un fondo gestito da una società di gestione, 1.378.213 azioni di risparmio di Milano Assicurazioni tra il 26 luglio e l’8 agosto 2013, in concorso con altri soggetti, utilizzando informazioni privilegiate relative al progetto di acquisto dei titoli da parte di Unipol mediante una procedura di Reverse Accelerated Bookbuilding, conclusa l’8 agosto 2013. L’operazione era diretta a procurare i voti necessari per l’approvazione, da parte dell’assemblea degli azionisti di risparmio, della fusione in Fondiaria SAI. L’informazione risultava in possesso, almeno dal 17 luglio 2013, di un responsabile di Mediobanca e sarebbe stata comunicata a esponenti della società di gestione. Il ricorrente aveva opposto la delibera deducendo l’insussistenza di un’informazione privilegiata a quella data, la mancanza di prova della sua comunicazione, l’erroneità della quantificazione della sanzione alla luce del D.Lgs. n. 72 del 2015 e del favor rei, nonché l’illegittimità del regolamento CONSOB per la commistione tra funzioni istruttorie e decisorie e per violazione del diritto di difesa e del giusto processo. La Corte d’appello di Milano, con sentenza n. 3122/2016 depositata il 26 luglio 2016, aveva respinto l’opposizione. In Cassazione il ricorrente ha articolato quattro motivi: il primo denunciava la nullità della sentenza per asserita incertezza circa l’identità del collegio deliberante, in ragione della sostanziale identità della motivazione rispetto ad altre decisioni; il secondo contestava la prova presuntiva del possesso dell’informazione privilegiata e l’applicazione delle norme sull’insider trading e sull’onere e valutazione della prova; il terzo denunciava il mancato riconoscimento della retroattività della disciplina sanzionatoria più favorevole introdotta dal D.Lgs. n. 72 del 2015, anche in relazione alla quintuplicazione delle sanzioni; il quarto censurava il regolamento sanzionatorio CONSOB sotto il profilo della separazione delle funzioni e delle garanzie del giusto processo.

La decisione

La Cassazione ha rigettato il primo motivo: la paternità della decisione si attribuisce al collegio indicato in sentenza e presente all’udienza di discussione; il verbale d’udienza fonda la presunzione che quel collegio abbia deliberato, e la somiglianza delle motivazioni di decisioni relative a fattispecie analoghe non prova una diversa composizione del collegio. Ha rigettato il secondo motivo: per l’illecito di insider trading secondario previsto dall’art. 187-bis, comma 4, TUF, rilevano il possesso dell’informazione privilegiata e il suo utilizzo nell’operazione finanziaria, non le modalità con cui l’informazione è stata acquisita né la prova di una consapevole comunicazione da parte dell’insider primario. Il possesso può essere provato per presunzioni semplici; nel caso concreto, i rapporti con l’insider primario, l’incongruenza delle operazioni rispetto alle ordinarie modalità d’investimento e l’entità degli acquisti costituivano elementi indiziari la cui valutazione spettava al giudice di merito. La non contestazione non vincola il giudice sulla valutazione della significatività indiziaria dei fatti. Ha accolto il terzo motivo: dopo la sentenza della Corte costituzionale n. 63 del 2019, la disciplina sanzionatoria più favorevole introdotta dal D.Lgs. n. 72 del 2015 deve applicarsi retroattivamente alle sanzioni punitive previste per l’illecito di cui all’art. 187-bis TUF; non è quindi sufficiente che la sanzione originaria rientri anche nella nuova cornice edittale, poiché occorre rideterminarla in base al regime più favorevole e alle circostanze concrete. Tale nuova valutazione richiede accertamenti di fatto e non consente la decisione nel merito da parte della Cassazione. Ha rigettato il quarto motivo, confermando l’orientamento secondo cui le garanzie dell’art. 6 CEDU, per sanzioni amministrative di natura sostanzialmente penale, possono essere assicurate attraverso un successivo sindacato giurisdizionale pieno, di natura tendenzialmente sostitutiva, anche se la fase amministrativa non presenta le medesime garanzie. La sentenza è stata cassata limitatamente alla determinazione della sanzione pecuniaria e la causa rinviata alla Corte d’appello di Milano, in diversa composizione, anche per le spese del giudizio di cassazione. La statuizione sull’illecito e sulla sanzione interdittiva non è stata cassata.

Norme richiamate

• artt. 132 e 276 c.p.c.

  La nullità della sentenza deliberata da giudici diversi da quelli che hanno assistito alla discussione può essere perciò dichiarata solo quando vi sia la prova della diversità tra il collegio deliberante e quello che abbia, invece, assistito alla discussione della causa, come risultante dal verbale d’udienza, il quale fa fede fino a querela di falso dei nomi dei giudici componenti il collegio e della riserva, espressa dagli stessi giudici a fine udienza, di prendere la decisione in Camera di consiglio, senza che neppure rilevi a tal fine l’eventuale presenza di altri giudici che non abbiano concorso alla deliberazione.

  La sentenza è nulla per diversità tra collegio che ha discusso la causa e collegio deliberante solo se tale diversità è provata; il verbale d’udienza fa fede sulla composizione del collegio e sulla riserva di decisione.

• art. 187-bis, comma 4, D.Lgs. n. 58/1998

  La sanzione amministrativa stabilita per la condotta di trading del cosiddetto insider secondario non postula, pertanto, nè che sia accertata la divulgazione imputabile al primary insider, nè che si dia prova di un’appropriazione dell’informazione da parte del secondary insider, incentrando la propria operatività, piuttosto, sulla conoscenza (o, meglio, conoscibilità) della natura privilegiata dell’informazione stessa in possesso dell’agente.

  Per l’insider trading secondario è sufficiente che l’agente sia in possesso dell’informazione privilegiata, ne conosca o possa conoscerne con ordinaria diligenza la natura privilegiata e la utilizzi operando su strumenti finanziari. Non occorre provare le modalità di acquisizione dell’informazione né una comunicazione consapevole da parte dell’insider primario.

• artt. 2727 e 2729 c.c.

  Le considerazioni svolte dal ricorrente nel secondo motivo (in particolare, sul carattere non anomalo dell’operatività di Momentum nell’intervallo temporale di riferimento) non scalfiscono i requisiti della precisione, gravità e concordanza degli elementi presuntivi assemblati dalla Corte d’appello, e, in realtà, rimettono unicamente in discussione l’opportunità di fondare la decisione sulla prova per presunzioni, opportunità che invece rientra nei compiti del giudice di merito e rimane sottratta al controllo in sede di legittimità.

  Il sindacato di legittimità sull’uso delle presunzioni riguarda la violazione dei requisiti legali di gravità, precisione e concordanza, non la mera opportunità della valutazione presuntiva compiuta dal giudice di merito.

• art. 115 c.p.c.

  Nè sulla valutazione del carattere anomalo, o meno, delle operazioni contestate all’insider, rispetto al normale agire dell’investitore sul mercato, può incidere l’assunta “non contestazione” attribuita alla CONSOB, atteso che il principio di non contestazione, di cui all’art. 115 c.p.c., comma 1, opera soltanto rispetto all’esistenza dei fatti costitutivi, modificativi o estintivi del diritto azionato, e non anche in relazione alla valutazione della significatività di tali fatti – nella specie a fini indiziari – rimessa pur sempre al giudice.

  La non contestazione riguarda l’esistenza dei fatti costitutivi, modificativi o estintivi, ma non vincola il giudice nella valutazione della loro significatività probatoria o indiziaria.

• D.Lgs. n. 72/2015, art. 6, commi 2 e 3

  Il principio dell’applicazione della disciplina più favorevole, determinatasi per effetto della sentenza della Corte costituzionale n. 63 del 2019, con riferimento al trattamento sanzionatorio previsto per l’illecito disciplinato dall’art. 187-bis TUF, impone una diversa valutazione in ordine alla sanzione da applicare e, dunque, la cassazione in tali limiti della sentenza impugnata, che aveva ritenuto legittima la sanzione pecuniaria prevista dalla disciplina dichiarata incostituzionale.

  Le modifiche più favorevoli al trattamento sanzionatorio dell’illecito previsto dall’art. 187-bis TUF si applicano retroattivamente in seguito alla declaratoria d’illegittimità costituzionale dell’esclusione della retroattività; la sanzione deve quindi essere nuovamente determinata secondo la disciplina favorevole.

• art. 3 Cost.

  La Corte Costituzionale, premessa l’applicabilità del principio della retroattività della lex mitior in materia penale – fondato sull’art. 3 Cost. e sull’art. 117 Cost., comma 1 – anche alle sanzioni amministrative che abbiano natura “punitiva”, quali appunto sono le sanzioni amministrative previste per l’abuso di informazioni privilegiate di cui al D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 187-bis, ha così affermato che la deroga alla retroattività in mitius stabilita dal D.Lgs. n. 72 del 2015, art. 6, comma 2, non supera il “vaglio positivo di ragionevolezza” ed è, pertanto, costituzionalmente illegittima.

  Il principio di uguaglianza fonda l’applicazione retroattiva della lex mitior alle sanzioni amministrative di natura punitiva; è irragionevole escludere tale retroattività per le modifiche sanzionatorie più favorevoli in materia di abuso di informazioni privilegiate.

• art. 117, comma 1, Cost.

  La Corte Costituzionale, premessa l’applicabilità del principio della retroattività della lex mitior in materia penale – fondato sull’art. 3 Cost. e sull’art. 117 Cost., comma 1 – anche alle sanzioni amministrative che abbiano natura “punitiva”, quali appunto sono le sanzioni amministrative previste per l’abuso di informazioni privilegiate di cui al D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 187-bis, ha così affermato che la deroga alla retroattività in mitius stabilita dal D.Lgs. n. 72 del 2015, art. 6, comma 2, non supera il “vaglio positivo di ragionevolezza” ed è, pertanto, costituzionalmente illegittima.

  Il parametro convenzionale richiamato dall’art. 117, comma 1, Cost. concorre a fondare la retroattività della disciplina più favorevole in materia di sanzioni amministrative aventi natura punitiva.

• art. 384, comma 2, c.p.c.

  Non può perciò nemmeno procedersi sul punto ad una decisione della causa nel merito, ai sensi dell’art. 384 c.p.c., comma 2, potendosi questa ammettere solo quando la controversia debba essere giudicata in base ai medesimi accertamenti ed apprezzamenti di fatto, che costituiscono i presupposti dell’errato – e perciò cassato giudizio di diritto, e non invece quando si renda necessaria la pronuncia su questioni non esaminate nella pregressa fase di merito, come, nella specie, in conseguenza dell’annullamento della sentenza impugnata nel punto relativo al trattamento sanzionatorio, nonchè della correlata esigenza di dare applicazione ad una diversa norma attinente alla determinazione delle sanzioni irrogabili.

  La Cassazione può decidere nel merito soltanto quando non siano necessari nuovi accertamenti o apprezzamenti di fatto; se la rideterminazione della sanzione richiede una valutazione non compiuta nel giudizio di merito, è necessario il rinvio.

• art. 6 CEDU

  Come più volte ribadito in giurisprudenza, invero (anche proprio con riferimento al cumulo di funzioni di iniziativa procedimentale, istruttorie e decisorie che implica la regolamentazione secondaria dell’organizzazione della CONSOB), in tema di sanzioni che, pur qualificate come amministrative, abbiano natura sostanzialmente penale, la garanzia del giusto processo, ex art. 6 CEDU, può essere realizzata, alternativamente, nella fase amministrativa – nel qual caso, una successiva fase giurisdizionale non sarebbe necessaria -, ovvero mediante l’assoggettamento del provvedimento sanzionatorio – adottato in assenza di tali garanzie – ad un sindacato giurisdizionale pieno, di natura tendenzialmente sostitutiva ed attuato attraverso un procedimento conforme alle richiamate prescrizioni della Convenzione, il quale non ha l’effetto di sanare alcuna illegittimità originaria della fase amministrativa, giacchè la stessa, sebbene non connotata dalle garanzie di cui al citato art. 6, è comunque rispettosa delle relative prescrizioni, per essere destinata a concludersi con un provvedimento suscettibile di controllo giurisdizionale.

  Per le sanzioni amministrative sostanzialmente penali, le garanzie del giusto processo possono essere assicurate nella fase amministrativa oppure mediante un successivo controllo giurisdizionale pieno e tendenzialmente sostitutivo del provvedimento sanzionatorio.

Massime di principio

• L’illecito di insider trading secondario si configura quando l’agente, essendo in possesso di un’informazione privilegiata e conoscendone o potendone conoscere con ordinaria diligenza tale carattere, compie operazioni sugli strumenti finanziari cui l’informazione si riferisce. Non occorre provare che l’informazione sia stata comunicata consapevolmente dall’insider primario né accertare le modalità con cui il destinatario l’ha acquisita.
• Il possesso di informazioni privilegiate e il loro utilizzo nelle operazioni finanziarie possono essere dimostrati mediante presunzioni semplici; l’entità e l’anomalia delle operazioni, unitamente ai rapporti tra gli interessati, possono costituire elementi indiziari. In cassazione non è sindacabile la mera opportunità della prova presuntiva, ma soltanto la violazione dei requisiti legali delle presunzioni o i vizi motivazionali ammessi.
• Il principio di non contestazione riguarda l’esistenza dei fatti costitutivi, modificativi o estintivi del diritto azionato e non sottrae al giudice la valutazione della loro rilevanza o significatività probatoria.
• La prova della diversità tra il collegio che ha assistito alla discussione e quello che ha deliberato è necessaria per dichiarare la nullità della sentenza; il verbale dell’udienza fa fede sulla composizione del collegio e fonda la presunzione che i giudici presenti abbiano deliberato. La somiglianza della motivazione con quella di altre sentenze non dimostra una diversa composizione.
• Il principio della retroattività della disciplina più favorevole si applica alle sanzioni amministrative che, per natura e severità, abbiano carattere punitivo. Dichiarata illegittima la norma che escludeva la retroattività, la sanzione deve essere rideterminata secondo il regime più favorevole, anche se quella già irrogata ricade entro i limiti della nuova cornice edittale.
• Quando la rideterminazione della sanzione secondo una disciplina sopravvenuta più favorevole richiede accertamenti o apprezzamenti di fatto non compiuti dal giudice di merito, la Cassazione non può decidere direttamente nel merito e deve rinviare.
• Le garanzie dell’art. 6 CEDU per sanzioni amministrative sostanzialmente penali possono essere assicurate nella fase amministrativa oppure, in alternativa, mediante un successivo sindacato giurisdizionale pieno e tendenzialmente sostitutivo.

Come è indicizzato