Sentenza n. 889/2026 - Catania, Sezione 3

Esito

La controversia

Il consorzio stabile aveva partecipato a una procedura negoziata senza bando per lavori di importo complessivo pari a € 2.395.708,14, indicando una società consorziata quale esecutrice per la categoria prevalente OG7. La consorziata possedeva la qualificazione OG7 in classifica III, mentre la lex specialis richiedeva la classifica IV. Il consorzio sosteneva di avere previsto una partecipazione cosiddetta mista, con esecuzione diretta di una quota dei lavori da parte del consorzio e affidamento della restante quota alla consorziata, nonché di possedere in proprio qualificazioni sufficienti per coprire le lavorazioni. Deduceva: violazione degli artt. 67, 68 e 101 del d.lgs. 36/2023; violazione del contraddittorio, dei principi di legalità, giusto procedimento e proporzionalità; difetto di istruttoria, erroneità dei presupposti, illogicità e irragionevolezza; mancata attivazione del soccorso istruttorio. In via subordinata lamentava la violazione dell'art. 97 del d.lgs. 36/2023, dell'art. 63 della direttiva 2014/24/UE e dei principi di buon andamento, imparzialità, proporzionalità, adeguatezza, eguaglianza, libertà economica e par condicio, sostenendo che la stazione appaltante avrebbe dovuto consentire l'estromissione o la sostituzione della consorziata priva del requisito. La stazione appaltante e la controinteressata contestavano che dagli atti di gara emergesse una partecipazione mista o una ripartizione delle lavorazioni; rilevavano inoltre che il DGUE indicava la consorziata come impresa esecutrice e che il soccorso istruttorio non poteva colmare una carenza sostanziale di qualificazione.

La decisione

Il TAR ha respinto il ricorso, prescindendo dall'esame delle eccezioni processuali della controinteressata per l'infondatezza nel merito. Ha ritenuto non provato che la dichiarazione recante la ripartizione del 45,91% delle lavorazioni OG7 al consorzio e del 54,09% alla consorziata fosse stata inserita nella documentazione di gara: il documento è stato prodotto solo in giudizio e non risultava presente sulla piattaforma telematica. Pertanto, dagli atti di gara emergeva soltanto la partecipazione del consorzio stabile con designazione della consorziata quale esecutrice, senza una specifica e predeterminata ripartizione riconducibile a una partecipazione mista. Ha applicato l'art. 67, comma 1, lett. c), del d.lgs. 36/2023, nel testo modificato dal d.lgs. 209/2024, secondo cui, nei lavori eseguiti tramite consorziate indicate in gara, i requisiti devono essere posseduti e comprovati dalle consorziate stesse in proprio o mediante avvalimento ex art. 104. La consorziata, priva della classifica OG7 IV richiesta dalla lex specialis, non poteva giovarsi del cumulo alla rinfusa o di un avvalimento tacito con il consorzio. La carenza del requisito, essendo sostanziale e incidente sulla qualificazione dell'operatore, non era sanabile con il soccorso istruttorio ex art. 101; un chiarimento o una modifica delle percentuali di esecuzione avrebbe alterato sostanzialmente l'offerta e violato la par condicio. L'esclusione non era stata disposta per la mancata indicazione delle quote di esecuzione, sicché il richiamo all'art. 68, comma 2, relativo ai raggruppamenti temporanei e ai consorzi ordinari, era inconferente. È stata inoltre ritenuta corretta la mancata applicazione dell'art. 97: poiché la consorziata era priva ab origine del requisito, il consorzio avrebbe dovuto comunicare tale carenza già con l'offerta e adottare tempestivamente le misure previste dalla norma; tali oneri non erano stati assolti. Non è stata fornita prova di un'ignoranza incolpevole della carenza, essendo il consorzio tenuto a una diligenza professionale nella verifica dei requisiti della consorziata designata. È stata respinta anche la domanda risarcitoria, non essendo ravvisabile alcuna illegittimità o colpa dell'amministrazione. Il consorzio è stato condannato alle spese, liquidate in € 1.500,00 oltre accessori in favore dell'amministrazione e in € 1.500,00 oltre accessori in favore della controinteressata.

Norme richiamate

• art. 65, comma 2, lett. d), d.lgs. 36/2023

  Individua il consorzio stabile quale forma di partecipazione alla gara prescelta dal ricorrente.

• art. 67, comma 1, d.lgs. 36/2023, come modificato dal d.lgs. 209/2024

  “per gli appalti di lavori che il consorzio esegua tramite le consorziate indicate in sede di gara, i requisiti sono posseduti e comprovati da queste ultime in proprio, ovvero mediante avvalimento ai sensi dell'articolo 104”

  Quando il consorzio stabile indica consorziate esecutrici, queste devono possedere in proprio i requisiti di qualificazione oppure dimostrarli mediante avvalimento formale; non opera il cumulo alla rinfusa né un avvalimento tacito.

• art. 68, comma 2, d.lgs. 36/2023

  “in sede di offerta sono specificate le categorie di lavori o le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati, con l'impegno di questi a realizzarle”

  La disposizione riguarda raggruppamenti temporanei e consorzi ordinari e non fondava, nel caso deciso, l'esclusione, che derivava dalla carenza sostanziale del requisito della consorziata esecutrice.

• art. 97, commi 1, 2 e 3, d.lgs. 36/2023

  “ai consorzi stabili limitatamente alle consorziate esecutrici e alle consorziate aventi i requisiti di cui i consorzi si avvalgono”

  La sostituzione o estromissione della consorziata può evitare l'esclusione solo se sono rispettati gli oneri di comunicazione e tempestiva adozione delle misure; in caso di carenza originaria, il consorzio deve segnalarla già in sede di offerta.

• art. 101, comma 1, lett. b), d.lgs. 36/2023

  “sanare ogni omissione, inesattezza o irregolarità della domanda di partecipazione, nel documento di gara unico europeo e di ogni altro documento richiesto dalla stazione appaltante per la partecipazione alla procedura di gara, con esclusione della documentazione che compone l'offerta tecnica e l'offerta economica”

  Il soccorso istruttorio non consente di integrare o modificare sostanzialmente un requisito di qualificazione mancante, né di cambiare la designazione o la ripartizione delle lavorazioni quando ciò alteri l'offerta originaria.

• art. 104 d.lgs. 36/2023

  L'utilizzo dei requisiti del consorzio o di altre imprese da parte della consorziata esecutrice deve avvenire mediante un contratto di avvalimento ordinario, non attraverso un automatismo cumulativo.

• art. 1 l. 241/1990

  È richiamato dalla parte ricorrente in relazione ai principi di buon andamento e proporzionalità, ma il motivo è stato respinto.

• art. 63 direttiva 2014/24/UE

  È richiamato dalla parte ricorrente a sostegno della sostituzione della consorziata, ma il TAR ha escluso che ne ricorressero i presupposti, anche per l'assenza di prova dell'ignoranza incolpevole.

• art. 1176, comma 2, c.c.

  È utilizzato per qualificare come diligenza professionale quella esigibile dal consorzio nella verifica dei requisiti della consorziata designata.

Massime di principio

• Nel sistema introdotto dall'art. 67, comma 1, lett. c), del d.lgs. 36/2023, come modificato dal d.lgs. 209/2024, quando un consorzio stabile partecipa a una gara per lavori designando una o più consorziate esecutrici, i requisiti di qualificazione devono essere posseduti e comprovati dalle consorziate designate in proprio oppure mediante avvalimento ordinario ex art. 104; non opera il cumulo alla rinfusa né un avvalimento tacito con il consorzio o con consorziate non designate.
• La partecipazione cosiddetta mista di un consorzio stabile, con esecuzione di una parte dei lavori mediante la propria struttura e della restante parte tramite una consorziata, deve risultare da una dichiarazione specifica, univoca e validamente presentata entro il termine di gara; una dichiarazione prodotta per la prima volta in giudizio non può dimostrare la modalità partecipativa originaria.
• La carenza sostanziale del requisito di qualificazione della consorziata indicata come esecutrice non è sanabile mediante soccorso istruttorio, quando l'integrazione o la modifica delle dichiarazioni comporterebbe la sostituzione del soggetto esecutore o la rimodulazione delle quote di esecuzione, alterando l'offerta originaria e violando la par condicio.
• L'art. 97 del d.lgs. 36/2023 consente a un consorzio stabile di evitare l'esclusione per la carenza di una consorziata esecutrice solo se la causa o il venir meno del requisito è comunicato nei tempi previsti e sono tempestivamente adottate le misure di estromissione o sostituzione; per una carenza già esistente al momento dell'offerta, tali oneri devono essere assolti già in sede di partecipazione.
• L'operatore economico che designa una consorziata esecutrice è tenuto, secondo il principio di autoresponsabilità e la diligenza professionale, a verificare prima della presentazione dell'offerta il possesso dei requisiti di qualificazione da parte della consorziata; la mancata conoscenza è rilevante solo se accompagnata dalla prova di un'ignoranza oggettivamente incolpevole.

Come è indicizzato