Sentenza n. 447/2026 - Catania, Sezione 3

Esito

La controversia

Il ricorrente ha dedotto la violazione degli artt. 10 e 10-bis della l. 241/1990, sostenendo che l’Amministrazione non avrebbe adeguatamente considerato le osservazioni presentate dopo il preavviso di rigetto. Ha inoltre dedotto la violazione e falsa applicazione dell’art. 42-bis d.lgs. 151/2001, degli artt. 29, 30, 31 e 37 Cost., dell’art. 24 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea e dell’art. 3 della Convenzione sui diritti del fanciullo, nonché difetto di motivazione, difetto dei presupposti, illogicità, arbitrarietà e ingiustizia manifesta. In particolare, ha contestato il diniego fondato sulla scopertura organica della sede di attuale appartenenza, evidenziando che dai dati indicati dall’Amministrazione risultava una scopertura percentualmente più grave nella sede richiesta. Ha inoltre contestato la rilevanza attribuita alla distanza di circa 38 km tra la sede di servizio e la residenza della famiglia, assumendo che tale elemento non costituisse un requisito previsto dall’art. 42-bis. L’Amministrazione ha difeso il diniego richiamando il trasferimento a domanda del dipendente presso l’attuale sede, il precedente accoglimento di una richiesta di assegnazione temporanea e le esigenze organiche e di servizio previste per il personale di polizia dall’art. 45, comma 31-bis, d.lgs. 95/2017.

La decisione

Il TAR ha accolto la domanda di annullamento. Ha ritenuto inammissibile l’integrazione postuma della motivazione tentata dall’Amministrazione mediante la memoria difensiva, nella parte in cui essa valorizzava il trasferimento a domanda del dipendente e il precedente beneficio già concesso, poiché tali elementi non risultavano posti a fondamento del provvedimento impugnato. Quanto alle esigenze organiche, il giudice ha affermato che, anche per il personale militare e di polizia, l’Amministrazione deve indicare adeguatamente le specifiche esigenze organiche o di servizio ostative all’assegnazione. La mera indicazione dei dipendenti presenti e della dotazione tabellare non era sufficiente: i dati evidenziavano infatti una scopertura di circa il 30% nella sede richiesta e inferiore al 10% nella sede di provenienza, sicché la motivazione risultava illogica e non idonea a dimostrare l’ostacolo all’assegnazione. Il TAR ha inoltre ritenuto irrilevante la distanza chilometrica tra sede di servizio e residenza familiare. L’art. 42-bis richiede che la sede di servizio e la residenza della famiglia si trovino in province o regioni diverse, senza prevedere una valutazione della distanza concreta né della compatibilità della sede attuale con le esigenze familiari. Poiché le sedi ricadevano in circoscrizioni territoriali siciliane equiparate alle province diverse, il requisito oggettivo risultava sussistente. Il recente trasferimento interno del dipendente non era satisfattivo, perché non aveva collocato il medesimo nella stessa provincia della residenza familiare. È stata invece dichiarata inammissibile la domanda di accertamento del diritto all’assegnazione: la posizione è qualificata come interesse legittimo e l’Amministrazione deve riesercitare il potere dopo l’annullamento, nel rispetto dell’effetto conformativo della sentenza. Le spese sono state poste a carico dell’Amministrazione e liquidate in euro 1.500, oltre accessori se dovuti.

Norme richiamate

• art. 42-bis d.lgs. 151/2001

  Il genitore con figli minori fino a tre anni di età dipendente di amministrazioni pubbliche ... può essere assegnato, a richiesta ... ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale l'altro genitore esercita la propria attività lavorativa, subordinatamente alla sussistenza di un posto vacante e disponibile ... L'eventuale dissenso deve essere motivato e limitato a casi o esigenze eccezionali.

  La disposizione tutela il genitore dipendente con figlio minore e richiede, per il requisito territoriale, la diversa ubicazione provinciale o regionale tra sede di servizio e residenza della famiglia o luogo di lavoro dell’altro genitore, senza attribuire rilievo alla distanza chilometrica concreta. Il dissenso dell’Amministrazione deve essere adeguatamente motivato sulla base di specifiche ragioni ostative.

• art. 45, comma 31-bis, d.lgs. 95/2017

  motivate esigenze organiche o di servizio

  Per il personale militare e di polizia il diniego può fondarsi su motivate esigenze organiche o di servizio, ma l’Amministrazione deve indicare in modo concreto e adeguato quali siano tali esigenze; la mera esposizione di dati numerici non dimostrativi dell’effettivo ostacolo non è sufficiente.

• artt. 10 e 10-bis l. 241/1990

  Le osservazioni presentate nel procedimento devono essere effettivamente considerate nel provvedimento finale; la sentenza tratta il motivo congiuntamente agli altri, rilevando comunque l’illegittimità della motivazione del diniego.

• art. 34, comma 2, c.p.a.

  Il giudice amministrativo non può pronunciarsi su poteri amministrativi non ancora esercitati; dopo l’annullamento l’Amministrazione deve riesaminare l’istanza nel rispetto dell’effetto conformativo della decisione.

• art. 60 c.p.a.

  Ricorrendone i presupposti e sentite le parti, il ricorso è stato definito con sentenza in forma semplificata nella camera di consiglio.

• sentenza Corte costituzionale n. 99/2024

  La disciplina dell’art. 42-bis è stata dichiarata illegittima nella parte in cui limitava il riferimento territoriale alla provincia o regione di lavoro dell’altro genitore, anziché comprendere anche la provincia o regione di residenza della famiglia.

Massime di principio

• Nell’applicazione dell’art. 42-bis d.lgs. 151/2001, il requisito territoriale è soddisfatto quando la sede di servizio del dipendente e la residenza della famiglia si trovano in province o regioni diverse; la distanza chilometrica concreta tra le sedi non costituisce un requisito autonomo né consente all’Amministrazione di negare il beneficio sulla base di una valutazione di asserita sufficienza della sede attuale.
• Per il personale militare e di polizia, il diniego dell’assegnazione ex art. 42-bis può fondarsi su motivate esigenze organiche o di servizio, ma la motivazione deve individuare concretamente tali esigenze e dimostrare la loro effettiva incidenza sull’assegnazione richiesta.
• La motivazione del diniego ex art. 42-bis è illegittima quando si limita a riportare consistenze numeriche di personale e dotazioni organiche senza spiegare perché esse impediscano l’assegnazione, soprattutto quando i dati evidenziano una scopertura più grave nella sede richiesta rispetto a quella di provenienza.
• La difesa dell’Amministrazione non può integrare postumamente la motivazione del provvedimento impugnato mediante fatti o ragioni non esplicitati nell’atto, salvo i limiti previsti dalla legge per la motivazione e l’integrazione procedimentale.
• L’annullamento del diniego di assegnazione ex art. 42-bis non comporta l’accertamento giudiziale di un diritto all’assegnazione: trattandosi di interesse legittimo, l’Amministrazione deve riesercitare il potere e riesaminare l’istanza nel rispetto dell’effetto conformativo della sentenza.

Come è indicizzato