Sentenza n. 1365/2026 - Napoli, Sezione 3

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato l’aggiudicazione contestando, in primo luogo, il possesso da parte dell’aggiudicataria del requisito di capacità tecnica e professionale relativo al fatturato maturato nella fornitura, revamping o manutenzione di locomotori, sostenendo che tale requisito non potesse essere frazionato mediante avvalimento. Ha inoltre dedotto la nullità, per genericità, dei contratti di avvalimento, in quanto non avrebbero indicato con sufficiente specificità risorse, mezzi, personale e criteri di quantificazione. Sono state contestate anche la difformità dell’offerta tecnica, la mancata esclusione per anomalia dell’offerta economica, l’omessa ostensione della documentazione relativa alla verifica di anomalia, l’utilizzo dell’avvalimento per requisiti di idoneità professionale, la mancata produzione dei certificati di esecuzione, il ricorso all’avvalimento di garanzia, l’utilizzo di referenze non ancora maturate e l’omessa indicazione delle prestazioni da subappaltare. Nel corso del giudizio la ricorrente ha dichiarato soddisfatta la domanda di accesso. L’aggiudicataria ha proposto ricorso incidentale contestando l’ammissione del RTI ricorrente, per asserita mancata corrispondenza tra requisiti e quote di esecuzione, carenza di esperienza tecnica, genericità e indeterminatezza dell’offerta tecnica, nonché sua conseguente inverificabilità economica.

La decisione

Il TAR ha estromesso la Regione Campania, ritenendo che gli atti impugnati fossero imputabili esclusivamente all’Ente Autonomo Volturno. Ha dichiarato cessata la materia del contendere sulla domanda di accesso, poiché la documentazione era stata resa disponibile in corso di causa. Nel merito ha accolto il ricorso principale e annullato l’aggiudicazione. Ha ritenuto infondata la censura secondo cui il requisito di capacità tecnica costituisse un requisito di punta insuscettibile di avvalimento frazionato: il disciplinare non qualificava il requisito come requisito di punta, ammetteva l’avvalimento dei requisiti economici, finanziari, tecnici e professionali senza limitazioni e, in caso di clausola ambigua, doveva applicarsi il favor partecipationis. Ha invece accolto la censura relativa alla nullità dei contratti di avvalimento, qualificando l’avvalimento come operativo e rilevando che i contratti non individuavano in modo sufficientemente determinato o determinabile le risorse, i mezzi, il personale, le funzioni e i parametri di quantificazione necessari all’esecuzione. La genericità determinava la nullità dei contratti ab origine e, quindi, la carenza del requisito al momento della partecipazione, con conseguente illegittimità dell’ammissione e dell’aggiudicazione. È stata inoltre accolta la censura relativa all’utilizzo dell’avvalimento per il requisito di idoneità professionale concernente il Sistema di Gestione delle Competenze e l’Albo dei Manutentori Abilitati, poiché il disciplinare consentiva l’avvalimento dei requisiti di capacità, ma non dei requisiti di idoneità professionale, che dovevano essere posseduti dalla concorrente. Le ulteriori censure sull’offerta tecnica ed economica dell’aggiudicataria sono state dichiarate assorbite per sopravvenuta carenza di interesse. Il ricorso incidentale è stato accolto limitatamente ai motivi riguardanti l’indeterminatezza dell’offerta tecnica del RTI ricorrente e la conseguente inverificabilità dell’offerta economica. Il disciplinare e il capitolato richiedevano che le caratteristiche tecniche dei locomotori fossero definite già in sede di offerta; il RTI si era invece limitato a riprodurre i requisiti minimi e a rinviare la definizione delle caratteristiche a una fase successiva. Sono stati quindi annullati i verbali del 16, 21 e 27 maggio 2025 nella parte relativa all’ammissione e valutazione dell’offerta del RTI. L’amministrazione conserva la facoltà di determinare le sorti della gara. Le spese sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 71 d.lgs. 36/2023

  La gara è stata indetta mediante procedura aperta.

• art. 108 d.lgs. 36/2023

  La procedura è stata aggiudicata con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa; la norma è stata inoltre richiamata in relazione alla necessità che l’offerta sia valutabile sulla base di criteri connessi all’oggetto dell’appalto.

• art. 110 d.lgs. 36/2023

  Disciplina la verifica di congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell’offerta; nel caso concreto la questione è stata assorbita quanto alle ulteriori censure sull’offerta dell’aggiudicataria.

• art. 104 d.lgs. 36/2023

  forma scritta a pena di nullità con indicazione specifica delle risorse messe a disposizione dell’operatore economico

  L’avvalimento operativo richiede l’indicazione specifica delle risorse, dei mezzi e del personale messi a disposizione; la genericità del contratto ne determina la nullità e la carenza originaria del requisito.

• art. 104, comma 9, d.lgs. 36/2023

  In relazione a ciascun affidamento la stazione appaltante in corso d’esecuzione effettua le verifiche sostanziali circa l’effettivo possesso dei requisiti e delle risorse oggetto dell’avvalimento da parte dell’impresa ausiliaria, nonché l’effettivo impiego delle risorse medesime nell’esecuzione dell’appalto.

  La specificità del contratto deve consentire alla stazione appaltante e al RUP di verificare concretamente, durante l’esecuzione, l’effettivo impiego delle risorse dell’ausiliaria.

• art. 68, commi 2, 4, 9 e 11, d.lgs. 36/2023

  Negli appalti di servizi e forniture non opera, quale regola generale suppletiva, la necessaria corrispondenza tra requisiti di qualificazione e quote di partecipazione o esecuzione dei singoli componenti del raggruppamento; il requisito può essere posseduto dal raggruppamento nel suo complesso, salvo diversa previsione proporzionata e obiettivamente giustificata della lex specialis.

• art. 122 c.p.a.

  Richiamato dalla domanda di subentro nel contratto, non esaminata per effetto dell’annullamento dell’aggiudicazione e dell’accoglimento del ricorso incidentale.

• artt. 1363 e 1367 cod. civ.

  I contratti di avvalimento devono essere interpretati secondo i criteri di interpretazione complessiva e di conservazione delle clausole, ma tali criteri non suppliscono all’assenza di indicazioni sufficientemente determinate o determinabili sulle risorse prestate.

• art. 119 d.lgs. 36/2023

  Richiamato nella censura relativa alla mancata indicazione delle prestazioni da subappaltare, non esaminata perché assorbita.

Massime di principio

• Negli appalti di servizi e forniture, in assenza di una specifica previsione della lex specialis proporzionata e obiettivamente giustificata, i requisiti di capacità tecnica e professionale possono essere posseduti dal raggruppamento temporaneo nel suo complesso; non opera automaticamente una regola di necessaria corrispondenza tra requisiti e quote di partecipazione o di esecuzione dei singoli componenti.
• La qualificazione di un requisito come requisito di punta, con conseguente esclusione dell’avvalimento frazionato, richiede una previsione chiara della lex specialis e una giustificazione collegata alla particolare capacità tecnico-professionale che la stazione appaltante intende garantire. In presenza di clausole ambigue deve operare il favor partecipationis.
• Quando l’avvalimento riguarda requisiti di capacità tecnico-professionale ed è quindi operativo, il contratto deve indicare risorse, mezzi, personale, funzioni e criteri di quantificazione in modo specifico o almeno determinabile, così da consentire sia la verifica preventiva dell’adeguatezza dell’apporto sia i controlli sostanziali del RUP durante l’esecuzione. La mera indicazione del know-how, della struttura aziendale o dell’impegno a collaborare non è sufficiente.
• La genericità del contratto di avvalimento operativo comporta la nullità del contratto ab origine e la conseguente carenza del requisito di partecipazione sin dalla presentazione dell’offerta, con obbligo della stazione appaltante di escludere il concorrente.
• I requisiti di idoneità professionale non possono essere oggetto di avvalimento quando la lex specialis consente espressamente soltanto l’avvalimento dei requisiti di capacità economica, finanziaria, tecnica e professionale; in tal caso devono essere posseduti direttamente da ciascun concorrente o componente del raggruppamento secondo quanto previsto dal disciplinare.
• In una procedura di fornitura, l’offerta tecnica deve contenere già in sede di gara caratteristiche e specifiche sufficienti a consentire la valutazione comparativa e la verifica della sostenibilità economica; non è consentito rinviare la definizione degli elementi essenziali del prodotto a una fase successiva all’aggiudicazione. Un’offerta meramente dichiarativa, che riproduca i requisiti minimi del capitolato senza dati tecnici concreti, è indeterminata e non valutabile.

Come è indicizzato