Sentenza n. 291/2026 - Ancona, Sezione 2

Esito

La controversia

La ricorrente, partecipante alla procedura per l'affidamento del servizio di assistenza medica specialistica presso le unità operative di pronto soccorso e medicina e chirurgia d'accettazione e d'urgenza, ha contestato l'aggiudicazione del lotto 1 e, con il ricorso introduttivo e due motivi aggiunti, ha chiesto soprattutto l'accesso integrale all'offerta tecnica dell'aggiudicataria e ai relativi allegati. Ha dedotto la violazione degli obblighi di trasparenza e disponibilità automatica previsti dagli artt. 35 e 36 del d.lgs. 36/2023, degli artt. 22 e seguenti della l. 241/1990 e dell'art. 24 Cost., nonché eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei presupposti, violazione del giusto procedimento e del diritto di difesa. L'amministrazione aveva inizialmente omesso di rendere disponibile l'offerta contestualmente alla comunicazione di aggiudicazione e, successivamente, aveva trasmesso soltanto parti dell'offerta tecnica e degli allegati, con numerosi oscuramenti, richiamando l'opposizione dell'aggiudicataria e generiche esigenze di tutela di segreti tecnici e commerciali. La ricorrente ha sostenuto che gli oscuramenti riguardassero proprio gli elementi essenziali dell'offerta tecnica valorizzati dalla commissione ai fini dell'attribuzione del punteggio decisivo.

La decisione

Il TAR ha esaminato, con sentenza non definitiva resa ai sensi dell'art. 116 c.p.a. e degli artt. 35 e 36 del d.lgs. 36/2023, esclusivamente la domanda di accesso, rinviando al definitivo ogni questione relativa alle altre domande di annullamento dell'aggiudicazione e alle spese. Ha ritenuto che gli artt. 35 e 36 del d.lgs. 36/2023 istituiscano un regime speciale e autonomo di accesso per i concorrenti non definitivamente esclusi: l'offerta dell'aggiudicatario, i verbali e gli atti, dati e informazioni presupposti all'aggiudicazione devono essere resi disponibili automaticamente sulla piattaforma contestualmente alla comunicazione di aggiudicazione, senza necessità di una preventiva istanza di accesso. L'interesse difensivo del concorrente non aggiudicatario è qualificato e, per il concorrente collocato in posizione utile, in re ipsa. Il diritto non è tuttavia assoluto, poiché deve essere bilanciato con la protezione dei segreti tecnici e commerciali. Tale bilanciamento deve essere concreto, riferito a informazioni specificamente individuate e motivato dall'amministrazione. Nel caso esaminato, l'AST si era limitata a recepire solo parzialmente l'opposizione dell'aggiudicataria, senza dimostrare in modo puntuale quali parti dell'offerta costituissero effettivi segreti tecnici o commerciali e senza indicare il relativo vantaggio competitivo, la rilevanza economica e le misure di protezione adottate. Il mero richiamo al know-how, all'originalità dello schema tecnico o a generiche esigenze di riservatezza non è sufficiente. Poiché né l'aggiudicataria né la stazione appaltante avevano fornito una motivata e comprovata dimostrazione della segretezza oggettiva delle informazioni oscurate, il TAR ha dichiarato il diritto della ricorrente all'ostensione integrale, senza oscuramenti, dell'offerta tecnica e degli allegati e ha ordinato all'AST Macerata di provvedervi entro dieci giorni dalla pubblicazione della sentenza. La pronuncia sulle spese è stata riservata alla sentenza definitiva.

Norme richiamate

• art. 35 d.lgs. 36/2023

  Il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione possono essere esclusi in relazione alle informazioni fornite nell'ambito dell'offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali.

  L'esclusione dall'accesso richiede una dichiarazione dell'offerente motivata e comprovata, riferita a informazioni che presentino effettivi caratteri di segretezza tecnica o commerciale; non sono sufficienti generici richiami al know-how o alla riservatezza.

• art. 36, commi 1 e 2, d.lgs. 36/2023

  L'offerta dell'operatore economico risultato aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all'aggiudicazione sono resi disponibili [...] contestualmente alla comunicazione digitale dell'aggiudicazione ai sensi dell'articolo 90.

  La disponibilità della documentazione, dei dati e delle informazioni di gara è automatica per i candidati e offerenti non definitivamente esclusi; per gli operatori collocati nei primi cinque posti sono rese reciprocamente disponibili anche le rispettive offerte, senza necessità di istanza di accesso.

• art. 36, comma 3, d.lgs. 36/2023

  La stazione appaltante [...] dà anche atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte.

  La stazione appaltante deve assumere e rendere conoscibili decisioni motivate sulle richieste di oscuramento, effettuando una propria valutazione sulla concreta sussistenza dei segreti tecnici o commerciali.

• art. 36, comma 4, d.lgs. 36/2023

  Le decisioni di cui al comma 3 sono impugnabili ai sensi dell'art. 116 del codice del processo amministrativo [...] entro dieci giorni dalla comunicazione digitale della aggiudicazione.

  Le decisioni sull'oscuramento delle offerte sono soggette al rito speciale dell'accesso ex art. 116 c.p.a., con il termine processuale speciale previsto dalla norma.

• art. 36, comma 5, d.lgs. 36/2023

  La stazione appaltante deve verificare concretamente la reale esistenza di segreti tecnici o commerciali, anche con riguardo ai modelli organizzativi e alle modalità gestionali dell'offerta.

• art. 116 c.p.a.

  Consente di impugnare le decisioni sull'accesso alle offerte di gara e di ottenere l'ordine giudiziale di esibizione della documentazione.

• artt. 22 e ss. l. 241/1990

  La disciplina generale dell'accesso documentale resta distinta dal regime speciale di accesso alle offerte previsto dagli artt. 35 e 36 del d.lgs. 36/2023.

• art. 98 d.lgs. 30/2005

  La nozione di segreto tecnico o commerciale richiede informazioni segrete, dotate di rilevanza economica e sottoposte a misure di protezione ragionevolmente adeguate da parte del legittimo detentore.

Massime di principio

• Gli artt. 35 e 36 del d.lgs. 36/2023 configurano, per i concorrenti non definitivamente esclusi, un regime speciale di accesso alle offerte e agli atti di gara, autonomo rispetto all'accesso documentale ordinario, che opera automaticamente contestualmente alla comunicazione digitale dell'aggiudicazione.
• L'interesse difensivo del concorrente non aggiudicatario alla conoscenza dell'offerta dell'aggiudicatario è qualificato e, quando il concorrente occupa una posizione utile in graduatoria, sussiste in re ipsa in funzione della verifica dei punteggi e della possibile aggiudicazione della commessa.
• L'oscuramento di parti dell'offerta per segreti tecnici o commerciali è legittimo soltanto se l'operatore economico individua specificamente le informazioni riservate e ne dimostra la segretezza oggettiva, la rilevanza economica, il vantaggio competitivo e l'adozione di misure di protezione ragionevolmente adeguate.
• La stazione appaltante non può limitarsi a recepire l'opposizione dell'offerente o a richiamare genericamente il know-how aziendale: deve effettuare un autonomo e concreto bilanciamento tra segretezza commerciale, trasparenza e diritto di difesa, motivando puntualmente la decisione sulle singole parti oscurate.
• Non ogni elemento originale dell'offerta tecnica costituisce segreto tecnico o commerciale; la tutela può riguardare soltanto elaborazioni e studi specialistici suscettibili di sfruttamento economico e idonei a differenziare il valore dell'offerta a condizione che restino non divulgati. In mancanza di prova di tali requisiti, prevale l'esigenza di trasparenza della gara pubblica.

Come è indicizzato