Sentenza n. 196/2026 - Salerno, Sezione 1

Esito

La controversia

Il raggruppamento ha impugnato l'esclusione dalla procedura per l'affidamento dei servizi socio-educativi di un asilo nido, nonché gli atti connessi e l'aggiudicazione in favore di altra cooperativa. Con tre motivi del ricorso introduttivo ha dedotto violazione dell'art. 1, commi 52 e 53, l. n. 190/2012, dei principi costituzionali e degli artt. 49 e 56 TFUE, oltre a eccesso di potere per travisamento, difetto di istruttoria, sproporzione, irragionevolezza, illogicità e disparità di trattamento. Ha sostenuto che la refezione fosse un'attività meramente accessoria e marginale rispetto al servizio principale e, pertanto, non imponesse l'iscrizione nella white list. Ha contestato inoltre l'adesione acritica a un parere ANAC, la mancata considerazione delle controdeduzioni, la diversa prassi seguita in precedenti e coeve gare e la lesione dell'affidamento. Con i motivi aggiunti ha dedotto che avrebbe dovuto esserle consentito di integrare la documentazione mediante dichiarazione di subappalto, lamentando l'opacità della lex specialis per l'indicazione del solo CPV relativo ai servizi sociali e non di quello relativo alla ristorazione. Ha inoltre sostenuto che l'obbligo di white list dovesse riguardare soltanto attività di ristorazione collettiva di significativo rilievo economico e organizzativo; ha chiesto il subentro nel contratto, già stipulato con l'aggiudicataria, e il risarcimento del danno. In via subordinata ha chiesto la disapplicazione della normativa interna o la rimessione alla Corte costituzionale dell'art. 1, comma 53, l. n. 190/2012.

La decisione

Il TAR ha respinto il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti. Ha ritenuto che l'attività concretamente prevista dall'offerta tecnica comprendesse la preparazione, l'impiattamento e la somministrazione dei pasti, oltre all'applicazione del sistema HACCP, e fosse quindi riconducibile alla ristorazione o gestione di mense prevista dall'art. 1, comma 53, lett. 1-ter, l. n. 190/2012. L'obbligo di iscrizione nella white list opera anche quando l'attività sensibile costituisce una componente di un servizio più ampio; la marginalità quantitativa non è sufficiente a escluderlo quando la prestazione rientra effettivamente nell'oggetto dell'appalto ed è sottoposta al confronto competitivo. Nel caso concreto il capitolato richiamava espressamente il servizio di refezione, la fornitura degli alimenti, la distribuzione dei pasti, la presenza di un cuoco e la valutazione del piano di gestione della refezione nell'offerta tecnica. Non ricorrevano quindi le ipotesi, individuate dalla giurisprudenza, in cui l'attività sensibile sia estranea all'oggetto dell'appalto o non sia oggetto di autonoma valutazione competitiva. Il Collegio ha ritenuto legittima l'esclusione ai sensi dell'art. 94, comma 2, d.lgs. n. 36/2023, considerando l'iscrizione nella white list un requisito generale di partecipazione e non una causa di esclusione atipica, in quanto espressamente equiparata dalla legge alla documentazione antimafia liberatoria. Ha escluso il difetto di motivazione e di istruttoria, rilevando che l'amministrazione aveva esaminato le controdeduzioni e motivato autonomamente, senza limitarsi a recepire il parere ANAC. La diversa prassi seguita in una precedente gara non ha generato un affidamento tutelabile, trattandosi di precedente applicazione erronea della normativa; né vi era disparità di trattamento, poiché la ricorrente non aveva provato l'identità delle situazioni e, nelle altre gare, mancava la previsione della figura del cuoco e di una struttura attrezzata per la preparazione dei pasti. È stata esclusa anche l'opacità della lex specialis: il capitolato, richiamato dalla lettera di invito, integrava validamente la disciplina di gara e descriveva in modo chiaro le prestazioni di refezione, sicché l'indicazione riduttiva del CPV non circoscriveva l'oggetto sostanziale dell'appalto. Non era ammesso il soccorso istruttorio per integrare ex post l'omessa dichiarazione di subappalto, poiché essa riguardava una modalità di attestazione di un requisito soggettivo di partecipazione e la sua ammissione avrebbe violato par condicio e trasparenza. Il giudice ha inoltre escluso che l'obbligo di white list dipendesse dal valore economico, dal numero degli utenti o dalla dimensione organizzativa del servizio, elementi non previsti dagli artt. 1, commi 52 e 53, l. n. 190/2012. Ha infine respinto la questione di legittimità costituzionale e la richiesta di disapplicazione per contrasto con il diritto UE, richiamando la funzione preventiva del sistema antimafia e la sua compatibilità con la tutela dell'ordine pubblico economico, della concorrenza e del buon andamento amministrativo. Le spese sono state poste a carico del raggruppamento ricorrente, nella misura di euro 2.000 oltre accessori in favore della controinteressata e di euro 2.000 oltre accessori in favore della stazione appaltante.

Norme richiamate

• art. 1, comma 52, l. 190/2012

  la comunicazione e l'informazione antimafia liberatoria ... è obbligatoriamente acquisita ... attraverso la consultazione ... di apposito elenco di fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativi di infiltrazione mafiosa

  Impone l'acquisizione della documentazione antimafia mediante la white list per le attività comprese nell'elenco del comma 53.

• art. 1, comma 53, lett. 1-ter, l. 190/2012

  ristorazione, gestione delle mense e catering

  Ricompresa tra le attività maggiormente esposte al rischio di infiltrazione mafiosa; la previsione opera in base alla tipologia dell'attività e non distingue tra attività principale e secondaria né in base al valore economico o al numero degli utenti.

• art. 1, comma 52-bis, l. 190/2012

  l'iscrizione nell'elenco di cui al comma 52 tiene luogo della comunicazione e dell'informazione antimafia liberatoria anche ai fini della stipula, approvazione o autorizzazione di contratti o subcontratti relativi ad attività diverse

  Conferma il coordinamento sistematico tra disciplina della white list e disciplina delle comunicazioni e informazioni antimafia.

• art. 94, comma 2, d.lgs. 36/2023

  La mancata iscrizione nella white list, quando l'appalto comprende attività riconducibili all'art. 1, comma 53, l. n. 190/2012, costituisce causa di esclusione quale requisito generale di partecipazione.

• art. 10, comma 1, d.lgs. 36/2023

  I contratti pubblici non sono affidati agli operatori economici nei confronti dei quali sia stata accertata la sussistenza di cause di esclusione espressamente definite dal codice

  Il principio di tassatività non impedisce l'esclusione per mancata iscrizione nella white list, poiché tale conseguenza è legalmente ricondotta all'art. 94, comma 2, d.lgs. n. 36/2023.

• art. 119 d.lgs. 36/2023

  Il ricorso al subappalto per supplire alla carenza di un requisito deve essere dichiarato espressamente in gara; l'omissione non è regolarizzabile mediante soccorso istruttorio.

• art. 1, comma 53, l. 190/2012

  La disciplina antimafia è stata ritenuta compatibile con i principi costituzionali di uguaglianza, libertà di iniziativa economica e buon andamento, in ragione della finalità preventiva di contrasto all'infiltrazione mafiosa.

• artt. 3, 41, 45 e 97 Cost.

  Le censure di illegittimità costituzionale sono state ritenute non fondate, poiché il sacrificio imposto alla libertà economica è proporzionato alla tutela dell'ordine pubblico, della concorrenza e del buon andamento della pubblica amministrazione.

• art. 49 TFUE

  Non è stata ravvisata incompatibilità tra l'obbligo di white list e la libertà di stabilimento.

• art. 56 TFUE

  Non è stata ravvisata incompatibilità tra l'obbligo di white list e la libera prestazione dei servizi.

Massime di principio

• Quando un appalto comprende attività di ristorazione, gestione di mense o catering riconducibili all'art. 1, comma 53, lett. 1-ter, l. n. 190/2012, l'iscrizione nella white list costituisce requisito generale di partecipazione, anche se l'attività è inserita in un servizio più ampio e non ne rappresenta la prestazione principale.
• La marginalità economica o quantitativa dell'attività sensibile non esclude l'obbligo di iscrizione nella white list quando la prestazione rientra effettivamente nell'oggetto dell'appalto ed è specificamente prevista e sottoposta al confronto competitivo; possono assumere rilievo contrario solo situazioni in cui l'attività non costituisca oggetto dell'affidamento o sia meramente estranea e non competitiva.
• L'obbligo di white list per le attività comprese nell'art. 1, comma 53, l. n. 190/2012 opera in ragione della tipologia dell'attività e non dipende dal valore economico della prestazione, dal numero degli utenti, dalla dimensione dell'impresa o dall'entità delle risorse impiegate.
• L'omessa dichiarazione del subappalto destinato a supplire alla carenza di un requisito soggettivo di partecipazione non è sanabile mediante soccorso istruttorio, perché riguarda una modalità di attestazione del requisito e la sua integrazione successiva comprometterebbe la par condicio e la trasparenza della gara.
• La lex specialis può essere integrata dal capitolato speciale e dagli atti ad esso collegati, purché il bando individui chiaramente il criterio per reperirli; l'indicazione di un CPV riduttivo non prevale sulla descrizione sostanziale delle prestazioni contenuta nel capitolato.
• La disciplina della white list, quale strumento preventivo di tutela dell'ordine pubblico economico, della concorrenza e del buon andamento della pubblica amministrazione, non è sproporzionata né incompatibile, per ciò solo, con la libertà di iniziativa economica o con le libertà di stabilimento e prestazione dei servizi dell'Unione europea.

Come è indicizzato