Sentenza n. 1799/2026 - Venezia, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente, aggiudicataria del lotto relativo al Comune di Preganziol nell'ambito di una gara europea per l'affidamento del servizio di asilo nido, aveva chiesto, ai sensi dell'art. 35 del d.lgs. n. 36/2023, l'oscuramento di ampie parti della propria offerta tecnica, ritenendole espressive del know-how aziendale e di segreti tecnici o commerciali. La stazione appaltante aveva respinto la richiesta ritenendo non dimostrati i requisiti dell'art. 98 del d.lgs. n. 30/2005: non notorietà o non facile accessibilità delle informazioni, valore economico derivante dalla segretezza e adozione di misure ragionevolmente adeguate a mantenerle segrete. Con il ricorso, proposto ai sensi dell'art. 116 c.p.a. e dell'art. 36, comma 4, del d.lgs. n. 36/2023, la ricorrente ha dedotto: 1) violazione e falsa applicazione degli artt. 35, comma 4, lett. a), del d.lgs. n. 36/2023 e 98 del d.lgs. n. 30/2005, nonché travisamento dei presupposti ed erronea valutazione, sostenendo di avere individuato puntualmente le parti riservate relative al modello pedagogico-operativo, all'organizzazione e turnistica del personale, ai protocolli gestionali, alla programmazione educativa, ai servizi migliorativi, ai rapporti con fornitori e partner, ai dati del coordinatore e alla gestione delle fragilità; 2) violazione degli artt. 35, commi 4 e 5, del d.lgs. n. 36/2023, difetto di istruttoria e motivazione e violazione dei principi eurounitari, per non avere la stazione appaltante esaminato concretamente le singole informazioni e operato il bilanciamento tra trasparenza e riservatezza; 3) violazione della proporzionalità, poiché, anche nell'ipotesi di insussistenza dei presupposti per l'oscuramento integrale delle parti indicate, l'amministrazione avrebbe dovuto oscurare selettivamente le sole informazioni sensibili, quali matrici orarie, numero delle risorse, monte ore, budget, tempistiche, riferimenti a fornitori e partner e dati curriculari.

La decisione

Il TAR ha respinto il ricorso, prescindendo dall'eccezione di inammissibilità per omessa notifica ai concorrenti controinteressati in applicazione della ragione più liquida. Ha rilevato che l'oscuramento dell'offerta costituisce un'eccezione alla regola della trasparenza e deve essere interpretato restrittivamente. L'operatore economico deve presentare una dichiarazione motivata e fornire la prova concreta che le informazioni costituiscano segreti tecnici o commerciali secondo tutti i requisiti dell'art. 98 del d.lgs. n. 30/2005. Non è sufficiente invocare genericamente il know-how, l'originalità dell'offerta o l'appartenenza delle informazioni al patrimonio aziendale: occorre individuare in modo analitico e specifico l'informazione riservata, la sua funzione e il vantaggio competitivo derivante dalla segretezza. Nel caso concreto, la richiesta riguardava interi paragrafi dell'offerta, individuati per categorie corrispondenti ai criteri di valutazione, senza dimostrare per ciascuna specifica soluzione la segretezza, il valore economico derivante dalla non divulgazione e le misure adottate per mantenerla. Il progetto pedagogico, la programmazione educativa, i servizi migliorativi, la continuità con la scuola dell'infanzia e i protocolli per i minori fragili sono stati ritenuti modalità organizzative e gestionali ordinarie del servizio di asilo nido, prive di specifici elementi di originalità o innovatività. Le certificazioni UNI EN ISO 9001:2015 e UNI 11034:2023, riguardando regolarità e tracciabilità dei processi, non dimostrano la secretazione delle informazioni. Neppure è stata provata l'autonoma rilevanza riservata della combinazione degli elementi dell'offerta. Per i dati anagrafici e curriculari del referente e del coordinatore, il TAR ha ritenuto prevalenti trasparenza e tutela giurisdizionale. La richiesta relativa agli allegati era inoltre indistinta e non individuava le informazioni dotate dei requisiti di segretezza né il concreto vantaggio competitivo derivante dalla divulgazione. Sono state quindi respinte anche le censure di difetto di motivazione, difetto di istruttoria e violazione della proporzionalità: l'onere di individuare e comprovare i segreti grava sull'operatore economico e non può essere trasferito alla stazione appaltante o al giudice. Spese compensate.

Norme richiamate

• art. 35, comma 4, lett. a), d.lgs. 36/2023

  L'oscuramento di parti dell'offerta richiede una dichiarazione motivata dell'operatore economico e la prova che le informazioni costituiscano segreti tecnici o commerciali; l'individuazione delle specifiche informazioni riservate grava sull'operatore.

• art. 36, commi 3 e 4, d.lgs. 36/2023

  L'oscuramento dell'offerta e la relativa tutela giurisdizionale operano nel bilanciamento tra trasparenza della gara e tutela dei segreti tecnici e commerciali.

• art. 98, comma 1, d.lgs. 30/2005

  «per segreti commerciali si intendono le informazioni aziendali e le esperienze tecnico-industriali, comprese quelle commerciali, soggette al legittimo controllo del detentore, ove tali informazioni: a) siano segrete, nel senso che non siano nel loro insieme o nella precisa configurazione e combinazione dei loro elementi generalmente note o facilmente accessibili agli esperti ed agli operatori del settore; b) abbiano valore economico in quanto segrete; c) siano sottoposte, da parte delle persone al cui legittimo controllo sono soggette, a misure da ritenersi ragionevolmente adeguate a mantenerle segrete»

  I tre requisiti della segretezza, del valore economico derivante dalla segretezza e delle misure adeguate di protezione devono essere provati cumulativamente e in concreto.

• art. 22, comma 1, lett. d), l. 241/1990

  Rientrano nei documenti amministrativi accessibili anche quelli detenuti dalla pubblica amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse, ancorché di natura privatistica.

• art. 116 c.p.a.

  La controversia sull'accesso e sull'oscuramento di parti dell'offerta è stata proposta mediante il rito speciale in materia di accesso.

• art. 55, paragrafi 2 e 3, direttiva 2014/24/UE

  La trasparenza impone la comunicazione delle caratteristiche e dei vantaggi dell'offerta selezionata, salvo la possibilità di non divulgare informazioni quando ciò pregiudichi legittimi interessi commerciali o la concorrenza leale.

Massime di principio

• L'oscuramento di parti dell'offerta tecnica per segreti tecnici o commerciali costituisce un'eccezione alla regola della trasparenza e deve essere interpretato restrittivamente, poiché incide sulla possibilità degli altri concorrenti di conoscere le caratteristiche e i vantaggi dell'offerta selezionata e di esercitare efficacemente la tutela giurisdizionale.
• L'operatore economico che chiede l'oscuramento deve individuare in modo analitico e specifico le singole informazioni riservate e comprovare cumulativamente che esse non siano generalmente note o facilmente accessibili, abbiano valore economico proprio in ragione della segretezza e siano protette da misure ragionevolmente adeguate.
• La mera appartenenza delle informazioni al know-how o al patrimonio organizzativo dell'impresa, la generica originalità dell'offerta, la richiesta riferita a interi paragrafi o categorie di informazioni e l'inserimento dei dati in un sistema certificato di gestione della qualità non dimostrano, di per sé, l'esistenza di un segreto tecnico o commerciale.
• Anche la specifica configurazione o combinazione di elementi può essere protetta, ma l'operatore deve dimostrare concretamente che tale combinazione costituisca un autonomo patrimonio conoscitivo, non generalmente noto o facilmente accessibile agli operatori del settore e idoneo a procurare un vantaggio competitivo.
• L'onere di individuare e provare le informazioni soggette a segreto tecnico o commerciale grava sull'operatore economico e non può essere trasferito alla stazione appaltante o al giudice mediante l'imposizione di una ricerca officiosa delle parti eventualmente oscurabili.
• Nel bilanciamento tra riservatezza e trasparenza, le modalità organizzative e gestionali ordinarie di un servizio, non assistite da specifici elementi di originalità, innovatività, valore economico e protezione, restano ostensibili; per i dati personali e curriculari rilevanti ai fini della verifica dell'offerta e della tutela giurisdizionale può prevalere l'interesse alla trasparenza.

Come è indicizzato