Corte di giustizia, Sentenza C-680/20

Articolo 102 TFUE, imputazione delle condotte dei distributori e clausole di esclusiva

La pronuncia riguarda un rinvio pregiudiziale del Consiglio di Stato italiano nell’ambito del contenzioso tra Unilever Italia Mkt. Operations Srl e AGCM, relativo a una sanzione per abuso di posizione dominante nel mercato italiano dei gelati in confezioni individuali destinati al consumo fuori casa. La Corte era chiamata a chiarire, da un lato, quando i comportamenti dei distributori possano essere imputati al produttore dominante e, dall’altro, quali oneri probatori gravino sull’autorità di concorrenza in caso di clausole di esclusiva.

Fatti e procedimento principale

Unilever commercializzava gelati con una rete di circa 150 distributori. A seguito di una denuncia di un concorrente, l’AGCM aveva ravvisato una strategia escludente basata soprattutto su clausole di esclusiva imposte dai distributori ai gestori dei punti vendita, accompagnate da sconti e commissioni collegati a obiettivi di fatturato o a determinate gamme di prodotti. L’autorità aveva ritenuto che tali condotte dovessero essere imputate alla sola Unilever, poiché i distributori non avrebbero agito autonomamente ma avrebbero attuato una politica commerciale unilaterale della società dominante.

Questioni pregiudiziali

Il giudice del rinvio chiedeva in sostanza:

• se, al di fuori dei casi di controllo societario, il coordinamento contrattuale tra produttori e distributori autonomi sia sufficiente per configurare un’unica entità economica ai sensi degli articoli 101 e 102 TFUE;
• se, per l’abuso mediante clausole di esclusiva, l’autorità debba dimostrare la capacità concreta di escludere concorrenti altrettanto efficienti e analizzare dettagliatamente le economie difensive prodotte dall’impresa;
• se, in presenza di una pluralità di pratiche abusive, il test del concorrente altrettanto efficiente sia indispensabile.

Ricevibilità della prima questione

La Corte ha dichiarato irricevibile la prima questione solo nella parte riferita all’articolo 101 TFUE, poiché tale disposizione non era stata applicata nel procedimento amministrativo e la relativa parte della domanda era quindi ipotetica. Ha invece ritenuto ricevibile la questione quanto all’articolo 102 TFUE.

Ragionamento della Corte sull’imputazione delle condotte dei distributori

La Corte ha ricordato che, in linea di principio, le decisioni adottate nell’ambito di un coordinamento contrattuale, come un accordo di distribuzione, rientrano nell’articolo 101 TFUE. Ciò non esclude però che, ai fini dell’articolo 102 TFUE, il comportamento materialmente posto in essere da distributori possa essere imputato al produttore dominante se risulta che:

• i distributori non hanno agito indipendentemente;
• le loro condotte erano conformi a istruzioni specifiche impartite dal produttore;
• tali comportamenti erano parte di una politica unilateralmente decisa da quest’ultimo e attuata tramite la rete distributiva.

In tale ipotesi, i distributori sono considerati uno strumento di ramificazione territoriale della politica commerciale del produttore. La Corte ha precisato che non è necessario dimostrare né l’appartenenza dei distributori alla medesima impresa ai sensi dell’articolo 102 TFUE, né l’esistenza di un vincolo gerarchico tradizionale, fondato su una pluralità sistematica e costante di atti di indirizzo sulle scelte gestorie.

Ragionamento della Corte sulle clausole di esclusiva e sul criterio del concorrente altrettanto efficiente

Quanto alla seconda questione, la Corte ha ribadito che l’articolo 102 TFUE mira a sanzionare le condotte che compromettono una concorrenza effettiva e leale, ma non tutela i concorrenti meno efficienti. Tuttavia, un abuso può essere accertato quando la prassi contestata sia idonea a produrre effetti escludenti nei confronti di concorrenti almeno altrettanto efficienti, oppure quando siano impiegati mezzi diversi da quelli della concorrenza basata sui meriti.

Ne deriva che, in presenza di clausole di esclusiva:

• l’autorità deve valutare tutte le circostanze rilevanti del caso concreto;
• se l’impresa dominante contesta la capacità escludente della prassi e produce elementi di prova, l’autorità deve esaminarli;
• se l’impresa presenta uno studio economico, l’autorità non può ignorarlo senza motivare adeguatamente.

La Corte ha poi chiarito che il criterio del concorrente altrettanto efficiente non è giuridicamente obbligatorio come metodo esclusivo di accertamento dell’infrazione. Esso resta uno strumento facoltativo, utile in molte fattispecie, incluse le clausole di esclusiva, ma non indispensabile. Se però l’impresa lo invoca e ne deposita i risultati nel procedimento amministrativo, l’autorità è tenuta a esaminarne il valore probatorio.

Decisione e dispositivo

La Corte ha risposto che l’articolo 102 TFUE consente di imputare al produttore dominante i comportamenti dei suoi distributori quando questi non agiscono autonomamente ma attuano una politica unilateralmente decisa dal produttore e realizzata tramite la rete distributiva. Ha inoltre stabilito che, per le clausole di esclusiva, l’autorità di concorrenza deve dimostrare, sulla base di tutte le circostanze e considerando le prove economiche difensive, che tali clausole siano capaci di limitare la concorrenza; il test del concorrente altrettanto efficiente è facoltativo, ma se l’impresa ne fornisce i risultati, essi devono essere esaminati.

Principi utili per la pratica

La sentenza è rilevante perché conferma un approccio sostanzialistico nell’applicazione dell’articolo 102 TFUE: ciò che conta non è solo chi firma formalmente il comportamento, ma chi ne decide la sostanza economica. Inoltre, nei casi di esclusiva e di pratiche fidelizzanti, l’autorità deve misurarsi con le difese economiche della parte e non può presumere automaticamente l’effetto escludente senza una verifica concreta della capacità della prassi di restringere la concorrenza.