Sentenza n. 6738/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 3

Esito

La controversia

AREU aveva indetto, ai sensi dell'art. 71 del d.lgs. n. 36/2023, una procedura aperta suddivisa in due lotti per l'affidamento, per 108 mesi, del servizio aeronautico di elisoccorso H24 presso le basi HEMS di Caiolo e Montichiari, dichiarando di dare esecuzione a una precedente sentenza del Consiglio di Stato resa in sede di ottemperanza. Elilombarda aveva impugnato la delibera di indizione deducendo, tra l'altro, la violazione del giudicato, il contrasto con il favor partecipationis e la disparità di trattamento per la previsione del possesso della Certificazione di Operatore Aereo (COA), l'incertezza e sproporzione degli obblighi relativi ai mezzi da impiegare, inclusa la richiesta di elicotteri con anzianità non superiore a quindici anni, nonché l'inadeguatezza dei prezzi a base d'asta, ritenuti tali da non consentire la formulazione di un'offerta remunerativa e sostenibile. Il TAR aveva dichiarato il ricorso inammissibile, ritenendo che la censura di violazione del giudicato dovesse essere proposta dinanzi al Consiglio di Stato quale giudice dell'ottemperanza e che tale vizio processuale determinasse l'inammissibilità complessiva del gravame; aveva inoltre reputato generiche e non adeguatamente provate le censure sulla lex specialis. In appello Elilombarda ha dedotto: l'illegittimità della declaratoria di incompetenza del TAR, poiché il medesimo tribunale aveva già affermato espressamente la propria competenza nell'ordinanza cautelare; l'erronea qualificazione della domanda come azione di ottemperanza anziché come domanda di annullamento; l'omessa considerazione della rinuncia al primo motivo di ricorso; la natura immediatamente escludente delle clausole contestate; la contraddittorietà della sentenza, che aveva esaminato il merito dopo aver dichiarato l'inammissibilità; ha inoltre riproposto i motivi di merito ai sensi dell'art. 101, comma 2, c.p.a.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha accolto l'appello e annullato integralmente la sentenza del TAR con rinvio al medesimo giudice di primo grado. Ha ritenuto fondato il motivo relativo alla preclusione derivante dall'ordinanza cautelare: il TAR, avendo nell'ordinanza cautelare espressamente affermato la propria competenza e accolto la domanda cautelare, non poteva successivamente mutare orientamento e dichiararsi incompetente in sede di merito, in assenza di impugnazione dell'ordinanza. Ha inoltre ritenuto errata la qualificazione della prima censura come domanda di ottemperanza. Il giudice deve qualificare la domanda sulla base del petitum e della causa petendi sostanziali, senza essere vincolato dal nomen juris utilizzato dalla parte o dalle norme indicate come violate, purché non modifichi sostanzialmente l'oggetto della domanda. Nel caso concreto, la ricorrente aveva contestato la legittimità della nuova delibera di gara, sostenendo che essa richiamasse erroneamente un precedente atto ormai caducato, non aveva denunciato un'inottemperanza al giudicato; la censura, quindi, rientrava nell'azione ordinaria di annullamento. È stato ritenuto fondato anche il motivo relativo alla rinuncia al primo motivo: la rinuncia a singoli motivi è espressione del principio dispositivo, non è soggetta alle formalità della rinuncia all'intera azione e impone al giudice di non esaminare il motivo rinunciato, senza utilizzarlo per dichiarare l'inammissibilità delle altre censure. Le ulteriori doglianze, comprese quelle sulla lex specialis, sono state assorbite e dovranno essere eventualmente esaminate dal TAR in sede di riassunzione, ove non sussistano altre ragioni ostative. La causa dovrà essere riassunta davanti al TAR Lombardia entro novanta giorni dalla notificazione o, se anteriore, dalla comunicazione della sentenza. Le spese di entrambi i gradi sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 15 c.p.a.

  Il difetto di competenza è rilevato d'ufficio finché la causa non è decisa in primo grado; in ogni caso il giudice decide sulla competenza prima di provvedere sulla domanda cautelare.

  Quando il giudice amministrativo si pronuncia espressamente sulla propria competenza nell'ordinanza cautelare, tale statuizione ha portata preclusiva: in assenza di impugnazione, il giudice non può successivamente dichiararsi incompetente nella decisione di merito.

• art. 92, comma 5, c.p.a.

  Non costituiscono decisione implicita sulla competenza le ordinanze istruttorie o interlocutorie di cui all'articolo 36, comma 1, né quelle che disattendono l'istanza cautelare senza riferimento espresso alla questione di competenza.

  A contrario, le ordinanze cautelari che si pronunciano espressamente sulla competenza costituiscono decisioni sulla competenza, soggette ai relativi rimedi e idonee a precludere un successivo mutamento di orientamento del giudice.

• art. 32, comma 2, c.p.a.

  Il giudice, ai sensi dell'articolo 32, comma 2, c.p.a., ha il potere-dovere di riqualificare la domanda giudiziale.

  La qualificazione della domanda deve avvenire sulla base della natura sostanziale del petitum e della causa petendi, senza vincolo per il nomen juris o per le norme indicate dalla parte, fermo il divieto di modificare sostanzialmente la domanda.

• art. 101, comma 2, c.p.a.

  Norma richiamata per la riproposizione in appello dei motivi di primo grado.

  I motivi di merito non esaminati possono essere riproposti in appello, ma, quando la sentenza di primo grado è annullata con rinvio, il loro esame spetta al giudice di primo grado in sede di riassunzione, ove non ricorrano altre ragioni processuali ostative.

• art. 105, commi 1 e 3, c.p.a.

  La causa è rimessa dinanzi al TAR e il giudizio deve essere riassunto nel termine perentorio di novanta giorni dalla notificazione o, se anteriore, dalla comunicazione della sentenza.

  L'accoglimento dell'appello per erronea declaratoria di incompetenza o per altra radicale erroneità processuale comporta l'annullamento della sentenza e il rinvio al giudice di primo grado, con riassunzione nel termine previsto.

• art. 114, comma 4, lettera b), c.p.a.

  Norma richiamata nella prospettazione originaria della censura di violazione del giudicato.

  Il richiamo della norma sull'ottemperanza non vincola il giudice alla qualificazione della domanda come azione di ottemperanza, quando petitum e causa petendi sostanziali riguardano invece l'annullamento di un nuovo atto amministrativo.

• art. 71 d.lgs. 36/2023

  Norma indicata per l'indizione della procedura aperta.

  La disposizione costituisce la base normativa dichiarata per l'indizione della gara aperta relativa al servizio di elisoccorso.

• art. 120 c.p.a.

  Norma richiamata nell'epigrafe insieme all'art. 74 c.p.a.

  La controversia è stata trattata nell'ambito del rito speciale relativo alle procedure di affidamento di contratti pubblici.

• art. 74 c.p.a.

  Norma richiamata nell'epigrafe.

  La disposizione è richiamata quale norma processuale applicabile alla decisione.

Massime di principio

• Quando il giudice amministrativo si pronuncia espressamente sulla propria competenza in un'ordinanza cautelare e tale ordinanza non viene impugnata, non può successivamente dichiararsi incompetente nella sentenza di merito; la statuizione cautelare sulla competenza ha efficacia preclusiva ai sensi del combinato disposto degli artt. 15 e 92, comma 5, c.p.a.
• Il giudice amministrativo deve qualificare la domanda giudiziale in base al petitum e alla causa petendi sostanziali, senza essere vincolato dal nomen juris attribuito dalla parte o dalle disposizioni normative da essa richiamate, purché la riqualificazione non comporti la sostituzione del petitum o della causa petendi e non violi il principio dispositivo.
• La contestazione della legittimità di un nuovo atto amministrativo, anche quando l'atto richiami erroneamente un provvedimento precedente già caducato, integra un'azione di annullamento e non un'azione di ottemperanza, se la censura non denuncia l'inadempimento di un obbligo conformativo derivante dal giudicato.
• La rinuncia a singoli motivi di ricorso è sempre consentita quale espressione del principio dispositivo, non richiede le formalità previste per la rinuncia all'intera azione e impone al giudice di non esaminare il motivo rinunciato né di utilizzarlo per dichiarare l'inammissibilità delle altre censure.
• Quando la declaratoria di inammissibilità dell'intero ricorso è stata determinata da un'erronea qualificazione processuale di uno soltanto dei motivi, l'annullamento della sentenza con rinvio impone al giudice di primo grado di esaminare nuovamente le censure non rinunciate, comprese quelle di merito, salvo ulteriori ragioni processuali ostative.

Come è indicizzato