Sentenza n. 339/2026 - Perugia, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente, seconda classificata con 71,526 punti contro i 74,280 dell’aggiudicatario, ha dedotto tre motivi. Primo: violazione degli artt. 95-98 del d.lgs. n. 36/2023, difetto di istruttoria e motivazione ed erronea valutazione del grave illecito professionale, poiché una mandante dell’aggiudicatario era destinataria di indagini preliminari per una vicenda di turbativa d’asta e illecito amministrativo da reato ai sensi del d.lgs. n. 231/2001. Secondo: violazione dell’art. 18, sub criteri b.6 e b.7, del disciplinare, difetto di istruttoria, travisamento, sviamento e disparità di trattamento, per l’attribuzione all’aggiudicatario di punteggi premiali relativi a fresatrici e vibrofinitrici sulla base di offerte commerciali e sistemi integrativi destinati ad adeguare mezzi già disponibili, nonostante il divieto di mere dichiarazioni unilaterali di impegno all’adeguamento. Terzo: violazione dell’art. 104 del d.lgs. n. 36/2023 e del sub criterio b.5 del disciplinare, per la pretesa nullità del contratto di avvalimento premiale relativo al controllo dei materiali e delle lavorazioni, asseritamente generico quanto alle risorse messe a disposizione e indeterminato quanto al corrispettivo. È stata inoltre dedotta, in termini generici, l’inaffidabilità dell’offerta dell’aggiudicatario quanto alla contemporanea attivazione di sette cantieri. La ricorrente ha chiesto l’annullamento dell’aggiudicazione, l’esclusione dell’aggiudicatario, l’aggiudicazione in proprio favore o il subentro nel contratto e, in subordine, il risarcimento del danno.

La decisione

Il TAR ha preliminarmente respinto l’eccezione relativa alla costituzione autonoma in giudizio di una mandante del raggruppamento controinteressato, riconoscendo a ciascuna impresa componente di un RTI legittimazione autonoma sia a impugnare sia a resistere contro provvedimenti lesivi o favorevoli al raggruppamento, poiché il RTI non costituisce un soggetto distinto dalle imprese aggregate e la posizione della mandante non è assorbita in quella della mandataria. Nel merito, il primo motivo è stato respinto: nel sistema del d.lgs. n. 36/2023 il grave illecito professionale è una causa di esclusione non automatica, ma la discrezionalità della stazione appaltante è delimitata dalle fattispecie tipizzate dall’art. 98 e dai mezzi di prova previsti dalla legge. La mera pendenza di indagini preliminari, in assenza di imputazione, rinvio a giudizio, misura cautelare o condanna non definitiva, non costituisce adeguato mezzo di prova per la fattispecie contestata; inoltre, il soggetto cui si riferivano le indagini risultava estraneo all’impresa mandante. ANAS non era quindi tenuta a svolgere ulteriori approfondimenti o a formulare una motivazione rafforzata sull’affidabilità dell’operatore. Il secondo motivo è stato respinto perché il disciplinare vietava soltanto mere dichiarazioni unilaterali di futuro adeguamento dei mezzi, non la dimostrazione della disponibilità dei sistemi integrativi mediante rapporti già perfezionati e vincolanti. Le offerte commerciali dell’aggiudicatario indicavano mezzi ed equipaggiamenti, avevano data certa, firma di entrambe le parti, riconducibilità alla gara e validità per la durata dell’appalto; pertanto erano idonee a fondare il punteggio. L’interpretazione proposta dalla ricorrente avrebbe imposto oneri sproporzionati, obbligando all’acquisto o al noleggio di macchinari nuovi anche quando era possibile adeguare mezzi già disponibili mediante accordi vincolanti. La doglianza sulla contemporanea attivazione di sette cantieri è stata ritenuta generica e non provata. Il terzo motivo è stato respinto: il contratto di avvalimento, interpretato secondo conservazione, individuava il laboratorio fisso e mobile, le risorse umane, la durata dell’impegno e le attività oggetto di ausilio, anche mediante la documentazione allegata. La mancata indicazione puntuale del quantum del corrispettivo non determinava nullità, poiché dal contratto emergeva l’interesse patrimoniale dell’ausiliaria e il corrispettivo era correlabile all’effettiva esecuzione dei controlli e delle prove, potendo essere determinato successivamente o integrato secondo i criteri legali. Il rigetto dei motivi ha comportato il rigetto della domanda risarcitoria, della domanda di aggiudicazione e di quella di subentro. Le spese sono state poste a carico della ricorrente: euro 3.000 in favore di ANAS ed euro 1.500 per ciascuna delle due controinteressate.

Norme richiamate

• art. 90 d.lgs. 36/2023

  Richiamato quale base della comunicazione di aggiudicazione impugnata.

• art. 94 d.lgs. 36/2023

  La pendenza delle indagini contestate non integra una causa di esclusione automatica; il contagio tra fatti della persona fisica e operatore economico opera solo nei casi previsti dalla disciplina.

• art. 95, comma 1, lett. e), d.lgs. 36/2023

  Prevede la causa di esclusione non automatica per grave illecito professionale, applicabile entro i presupposti delimitati dagli artt. 95 e 98.

• art. 98 d.lgs. 36/2023

  Tipizza i gravi illeciti professionali, delimita l’ambito soggettivo e oggettivo della valutazione della stazione appaltante e individua i mezzi di prova adeguati; la mera pendenza di indagini preliminari non è sufficiente nella fattispecie esaminata.

• art. 98, comma 6, d.lgs. 36/2023

  Richiede adeguati mezzi di prova per dimostrare il grave illecito professionale; per la fattispecie considerata rilevano imputazione, rinvio a giudizio, misure cautelari o condanna non definitiva, non la mera pendenza delle indagini.

• art. 104 d.lgs. 36/2023

  Disciplina l’avvalimento; il contratto è valido quando consente di individuare risorse e prestazioni messe a disposizione, anche attraverso documentazione allegata, e la mancata indicazione immediata del corrispettivo non determina automaticamente nullità se l’interesse patrimoniale è individuabile.

• art. 107, comma 3, d.lgs. 36/2023

  Consente l’inversione procedimentale utilizzata nella gara.

• art. 17, comma 5, d.lgs. 36/2023

  Costituisce la base dell’approvazione della proposta di aggiudicazione efficace.

• art. 1367 c.c.

  Il contratto di avvalimento con clausole incerte deve essere interpretato, ove possibile, secondo il principio di conservazione, privilegiando il significato che ne consenta l’utilizzazione.

• art. 1657 c.c.

  Può integrare analogicamente la lacuna relativa alla determinazione del corrispettivo dell’avvalimento, mediante tariffe, usi o determinazione giudiziale, quando il compenso non sia predeterminato ma la prestazione sia individuabile.

• art. 120 c.p.a.

  Richiamato quale disciplina processuale del rito in materia di affidamento di contratti pubblici.

Massime di principio

• Nel regime del d.lgs. n. 36/2023, il grave illecito professionale non costituisce una clausola generale rimessa integralmente alla discrezionalità della stazione appaltante: le fattispecie rilevanti, i soggetti cui sono riferibili, i mezzi di prova e i criteri motivazionali sono delimitati dagli artt. 95 e 98 del Codice dei contratti pubblici.
• La mera pendenza di indagini preliminari, in assenza degli specifici atti individuati dall’art. 98, comma 6, d.lgs. n. 36/2023, non costituisce di per sé adeguato mezzo di prova del grave illecito professionale e non impone alla stazione appaltante un’ulteriore valutazione discrezionale sull’affidabilità dell’operatore economico, quando non ricorrano gli altri presupposti normativi.
• Ai fini dell’attribuzione di punteggi tecnici relativi a dotazioni e caratteristiche dei mezzi, una lex specialis che escluda le mere dichiarazioni unilaterali di impegno all’adeguamento non esclude necessariamente la valutazione di offerte commerciali o accordi vincolanti aventi data certa, sottoscrizione bilaterale, oggetto determinato, riconducibilità alla gara e durata coerente con l’appalto.
• Il contratto di avvalimento non è nullo per la sola mancata indicazione puntuale del corrispettivo, qualora dal suo contenuto e dagli allegati siano individuabili le risorse e le prestazioni messe a disposizione e sia comunque riconoscibile un effettivo interesse patrimoniale dell’impresa ausiliaria; il corrispettivo può essere determinato o integrato successivamente secondo i criteri legali applicabili.
• La singola impresa componente di un raggruppamento temporaneo conserva una posizione sostanziale autonoma e può costituirsi autonomamente in giudizio, sia per impugnare atti lesivi sia per resistere all’impugnazione di atti favorevoli al raggruppamento, non essendo il RTI un soggetto distinto dalle imprese che lo compongono.

Come è indicizzato