Tribunale, Sentenza T-334/19

Abuso di posizione dominante nel caso Google Search (AdSense)

Il Tribunale, nella causa T-334/19, ha esaminato il ricorso di Google LLC e Alphabet Inc. avverso la decisione della Commissione che accertava tre abusi di posizione dominante nel settore dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca nel SEE. La pronuncia riguarda la qualificazione di tre clausole inserite negli accordi AdSense for Search: clausola di esclusiva, clausola di posizionamento e clausola di autorizzazione preventiva.

Fatti e procedimento amministrativo

Google gestiva il servizio AdSense for Search (AFS), che consentiva agli editori di siti terzi di visualizzare annunci pubblicitari collegati alle ricerche degli utenti. La Commissione, a seguito di denunce e di un procedimento avviato nel 2010 e approfondito con comunicazione degli addebiti del 2016, adottava il 20 marzo 2019 la decisione C(2019) 2173 final, ritenendo che Google avesse posto in essere tre distinte infrazioni dell’articolo 102 TFUE, considerate nel loro insieme come un’infrazione unica e continuata dal 1° gennaio 2006 al 6 settembre 2016. Veniva inflitta un’ammenda di EUR 1 494 459 000, in parte in solido con Alphabet Inc.

Normativa rilevante

La pronuncia richiama soprattutto:

• articolo 102 TFUE;
• articolo 54 dell’accordo SEE;
• articolo 263 TFUE;
• regolamento (CE) n. 1/2003;
• regolamento (CE) n. 773/2004;
• articolo 18 e articolo 23, paragrafo 1, lettera a), del regolamento n. 1/2003. Il Tribunale richiama inoltre i principi di tutela procedurale e buona amministrazione dell’articolo 41 della Carta dei diritti fondamentali.

Il primo motivo: definizione del mercato e posizione dominante

Google contestava anzitutto la definizione dei mercati rilevanti. Il Tribunale ha ricostruito in modo molto dettagliato il ragionamento della Commissione sulla distinzione tra:

• mercato della pubblicità collegata alle ricerche online;
• mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca nel SEE.

Il Tribunale ha ritenuto che la Commissione avesse correttamente valorizzato le differenze tra pubblicità collegate alle ricerche online e pubblicità non collegate, in termini di attivazione, posizionamento, formato, costi di ideazione, capacità di targeting, finalità, tassi di clic e conversione, nonché possibilità di misurare la redditività dell’investimento. Ha anche ritenuto non obbligatorio il ricorso sistematico a un test SSNIP, potendo la Commissione basarsi su un insieme di indizi e sulle risposte degli operatori di mercato.

Il primo motivo è stato quindi respinto: la Commissione aveva correttamente individuato i mercati rilevanti e, di conseguenza, la posizione dominante di Google sul mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca nel SEE.

La clausola di esclusiva

La Commissione aveva considerato abusiva la clausola di esclusiva contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti che avevano generalmente incluso tutti i loro siti Internet. In via principale, la Commissione aveva ritenuto che la clausola fosse, per sua natura, un obbligo di approvvigionamento esclusivo contrario all’articolo 102 TFUE; in via subordinata, ne aveva valorizzato la capacità di restringere la concorrenza.

Il Tribunale ha chiarito, richiamando la giurisprudenza Hoffmann-La Roche e soprattutto Unilever Italia Mkt. Operations, che la Commissione non poteva limitarsi a qualificare la clausola come esclusiva: doveva dimostrare, alla luce di tutte le circostanze del caso, la sua effettiva capacità preclusiva. Ha rilevato che la Commissione aveva omesso di considerare in modo adeguato:

• la durata concreta degli ASG, valutati singolarmente;
• le proroghe contrattuali e le loro modalità reali;
• i diritti di recesso unilaterale di alcuni partner diretti;
• il momento in cui i partner avrebbero potuto tornare sul mercato o negoziare con intermediari concorrenti.

Il Tribunale ha inoltre ritenuto che la Commissione non avesse dimostrato, per l’ultima parte del periodo considerato, che la clausola coprisse ancora una quota significativa del mercato in modo tale da produrre un effetto preclusivo. Per questo ha accolto il motivo relativo alla clausola di esclusiva.

La clausola di posizionamento

La clausola di posizionamento imponeva che le pubblicità di Google occupassero gli spazi più visibili delle pagine dei risultati e limitava il posizionamento delle pubblicità concorrenti. La Commissione l’aveva qualificata come una sorta di esclusiva attenuata, idonea a dissuadere i partner diretti dal servirsi di intermediari concorrenti.

Il Tribunale ha riconosciuto che la clausola limitava effettivamente la libertà di posizionamento delle pubblicità concorrenti, ma ha rilevato ancora una volta carenze decisive nella prova dell’effetto restrittivo complessivo. In particolare, la Commissione:

• non aveva valutato correttamente la durata concreta degli ASG e delle proroghe;
• non aveva considerato adeguatamente i diritti di recesso unilaterale;
• non aveva dimostrato l’effetto preclusivo nel tratto finale del periodo di infrazione;
• aveva costruito la propria analisi anche su una copertura combinata con la clausola di esclusiva senza dimostrare la necessaria base fattuale per imputare alla clausola di posizionamento, da sola, l’effetto contestato.

Il Tribunale ha quindi annullato anche l’accertamento relativo alla clausola di posizionamento.

La clausola di autorizzazione preventiva

La clausola di autorizzazione preventiva imponeva ai partner diretti di ottenere il consenso scritto di Google prima di modificare la visualizzazione delle pubblicità concorrenti. La Commissione l’aveva ritenuta idonea a limitare la concorrenza perché rendeva più complesso il rapporto con gli intermediari rivali e rafforzava l’effetto delle altre clausole.

Il Tribunale ha riconosciuto che tale clausola poteva effettivamente incidere sulla libertà editoriale e sulle trattative commerciali, ma ha concluso che anche qui la Commissione non aveva dimostrato in modo sufficiente:

• la copertura significativa della clausola nel periodo rilevante;
• la sua persistenza fino al 2016;
• il nesso tra durata, copertura e preteso effetto preclusivo;
• la considerazione di tutte le circostanze contrattuali pertinenti, incluse le proroghe e i diritti di recesso.

Anche questa parte della decisione è stata annullata.

Infrazione unica e continuata e dispositivo

Poiché nessuna delle tre infrazioni distinte è risultata sufficientemente dimostrata, il Tribunale ha annullato anche la qualificazione dell’insieme delle condotte come infrazione unica e continuata all’articolo 102 TFUE. Di conseguenza, è stata annullata integralmente la decisione della Commissione, senza che fosse necessario esaminare nel merito il quinto motivo relativo all’ammenda.

Spese

La Commissione, risultata soccombente, è stata condannata alle spese di Google. Le intervenienti Surfboard Holding BV e Vinden.NL BV sono state condannate a sopportare le proprie spese.

Principi affermati

La sentenza ribadisce che, in materia di abuso di posizione dominante, la Commissione deve provare la capacità concreta della pratica contestata di restringere la concorrenza valutando tutte le circostanze pertinenti, soprattutto quando l’impresa dominante deduca elementi fattuali e giustificazioni difensive. In presenza di clausole contrattuali di esclusiva o assimilabili, non basta una qualificazione astratta: occorre una dimostrazione rigorosa della copertura, della durata, delle modalità applicative e della reale idoneità preclusiva, anche rispetto a eventuali possibilità di recesso o rinegoziazione.