Cassazione Civile, Sentenza n. 31467/2023 del 13/11/2023

Esito

La controversia

La ricorrente contestava il diritto del Comune a percepire il canone concessorio durante il periodo di prosecuzione obbligata del servizio (prosecuzione 'ex lege' ai sensi dell'art.14, comma 7, d.lgs. 164/2000) nelle more del nuovo affidamento, chiedendo l'accertamento dell'inesistenza di tale obbligo o, in subordine, la rideterminazione del credito comunale in misura ridotta secondo altre disposizioni (art.46-bis d.l.159/2007, d.m. 226/2011, d.m. 5.2.2013). La questione investiva anche profili di conformità al diritto dell'Unione europea e di legittimità costituzionale della norma interpretativa di cui all'art.1, comma 453, della legge n.232/2016 che avrebbe confermato l'obbligo del canone durante la proroga.

La decisione

La Corte di cassazione ha rigettato il ricorso proposto da 2i Rete Gas. Ha confermato la legittimità dell'interpretazione fornita dalla legge n.232/2016, art.1, comma 453, ritenendola norma di interpretazione autentica collegata al quadro normativo sull'affidamento del servizio di distribuzione del gas. La Corte ha richiamato la sentenza della Corte costituzionale n.239/2021 che ha ritenuto esistenti strumenti di tutela a favore del concessionario (poteri sostitutivi, strumenti di revisione/rinegoziazione e rimedi risarcitori) idonei a evitare effetti confiscatori o discriminatori e a garantire l'equilibrio economico-finanziario del contratto. Inoltre la Corte ha dichiarato inammissibili o infondati i profili relativi alla mancata prova della perdita economica: la documentazione era stata prodotta tardivamente e non giustificata. Per tali ragioni il ricorso è stato respinto; le spese di cassazione sono compensate.

Norme richiamate

• d.lgs. 23.5.2000, n. 164, art. 14, comma 7

  obbligato a proseguire la gestione del servizio, limitatamente all'ordinaria amministrazione

  La norma stabilisce la prosecuzione 'ex lege' della gestione del servizio nella fase transitoria; la giurisprudenza e la legge interpretativa (art.1, comma 453, legge n.232/2016) sono state ritenute volte a confermare che durante tale prosecuzione permanga l'obbligo del canone, pur limitando l'attività all'ordinaria amministrazione.

• Legge 11.12.2016, n. 232, art. 1, comma 453

  Considerata norma di interpretazione autentica rispetto all'art.14, comma 7, d.lgs.164/2000; conferma l'obbligo del pagamento del canone durante la proroga ex lege e non è stata ritenuta incompatibile con norme costituzionali o di diritto UE alla luce dell'esistenza di rimedi ordinamentali.

• Direttiva 98/30/CE (ora abrogata e riorganizzata), art. 3, comma 1

  assicurano che le imprese di gas naturale siano gestite secondo i principi della presente direttiva, al fine di realizzare un mercato del gas naturale concorrenziale, e non fanno discriminazioni tra esse per quanto riguarda i loro diritti od obblighi

  La Corte ha ritenuto che le censure di contrasto con il principio di non discriminazione e con il mercato concorrenziale non fossero fondate, posto che l'ordinamento nazionale offre rimedi idonei a prevenire effetti anticoncorrenziali o discriminatori.

• d.l. 1.10.2007, n. 159, art. 46-bis

  Norma richiamata nel quadro normativo che disciplina le gare per ATEM e le possibilità di adeguamento del canone; utilizzata per valutare il contesto normativo e le facoltà degli enti locali in materia di canone.

• D.M. 12.11.2011, n. 226 e D.M. 5.2.2013 (schema di contratto-tipo)

  Richiamati come atti attuativi che definiscono termini, contratti tipo e parametri per le gare e i corrispettivi; rilevanti per il quadro delle obbligazioni contrattuali durante la proroga.

• d.lgs. 18.4.2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici), art. 165

  "Il verificarsi di fatti non riconducibili al concessionario che incidono sull'equilibrio del piano economico finanziario può comportare la sua revisione ... In caso di mancato accordo sul riequilibrio del piano economico finanziario, le parti possono recedere dal contratto."

  Considerato lo strumento procedurale idoneo per ottenere la revisione delle condizioni economiche della concessione in caso di squilibrio causato da fattori esterni; la Corte ha ritenuto che la sua esistenza (ora sostituito dal d.lgs. 36/2023, art.192) costituisca un rimedio efficace per il concessionario.

• Corte costituzionale, sentenza n. 239 del 9.11.2021

  La Consulta ha dichiarato inammissibile la questione di legittimità costituzionale proposta in precedenza e ha osservato l'esistenza di rimedi ordinamentali (poteri sostitutivi, strumenti di revisione e risarcitori) idonei a tutelare il concessionario; la Corte di cassazione ha fatto proprio questo indirizzo per escludere profili di illegittimità costituzionale e sovranazionale della norma interpretativa.

• Trattato sul Funzionamento dell'Unione Europea, art. 267 TFUE

  Richiamato come possibile strada pregiudiziale ma la Corte ha ritenuto che il sistema di rimedi interni e la giurisprudenza nazionale non giustificassero l'invocazione o la rimessione alla Corte di Giustizia nel caso concreto.

• Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea, artt. 16 e 17

  Le doglianze fondate su violazioni della proprietà e della libertà d'impresa non sono risultate persuasive alla luce della disponibilità di rimedi nazionali per riequilibrare la posizione del concessionario e tutelarne gli interessi economici.

• Costituzione della Repubblica Italiana, artt. 3, 41, 42, 97, 117

  Le censure costituzionali sollevate (disparità di trattamento, libertà d'impresa, proprietà, buon andamento della PA, competenza) sono state giudicate non capaci di superare l'analisi della Corte, che ha ritenuto esistenti rimedi adeguati nel sistema e ha seguito l'orientamento della Consulta.

Massime di principio

• La normativa che conferma l'obbligo del canone durante la proroga 'ex lege' del rapporto di concessione può essere considerata compatibile con l'ordinamento costituzionale e sovranazionale se esistono rimedi effettivi per il concessionario (revisione del piano economico-finanziario, poteri sostitutivi dell'ente, azioni risarcitorie).
• In situazioni analoghe il concessionario deve tempestivamente attivare gli strumenti previsti (richiesta di revisione ai sensi dell'art.165 d.lgs.50/2016 ovvero art.192 d.lgs.36/2023, e/o azioni per responsabilità dell'ente) per ottenere il riequilibrio o il risarcimento; la mancata esperibilità di tali rimedi può pregiudicare le censure di illegittimità costituzionale o di contrasto con il diritto UE.
• Le doglianze basate su presunta confisca delle risorse o su violazioni della concorrenza richiedono la dimostrazione che manchino completamente rimedi nazionali efficaci o che la norma abbia effetti irreversibili: l'esistenza di poteri sostitutivi, di procedure di revisione contrattuale e di azioni risarcitorie riduce la probabilità di successo di tali censure.
• La prova della perdita economica o dello squilibrio contrattuale è cruciale; la documentazione probatoria deve essere prodotta nei termini processuali utili (in primo grado) salvo giustificato impedimento, diversamente la produzione tardiva può essere disattesa.
• Se si ritiene sussistere una violazione di diritto UE, occorre valutare se le vie di diritto interno siano efficaci ed adeguate: in mancanza di prova di inefficacia dei rimedi interni, è difficile ottenere la disapplicazione di norme nazionali per contrasto con il diritto dell'Unione.