Sentenza n. 4363/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

L’impresa appaltatrice aveva agito per l’accertamento del diritto alla compensazione dei prezzi, ai sensi dell’art. 133 d.lgs. 163/2006, relativamente all’appalto integrato per la realizzazione di un comparto alloggiativo della Scuola Ufficiali Carabinieri, chiedendo la condanna del Ministero al pagamento delle somme dovute. Il TAR aveva accolto il ricorso, riconoscendo compensazioni per più annualità. Il Ministero ha proposto appello principale deducendo error in iudicando e violazione della disciplina sulle compensazioni, sostenendo che le istanze relative agli anni 2005, 2006 e 2009 fossero inammissibili o tardive e che il D.M. 30 aprile 2009 non fosse applicabile retroattivamente agli anni anteriori al 2008. L’impresa ha proposto appello incidentale autonomo contestando il quantum determinato dal TAR e chiedendo il riconoscimento di euro 444.591,95, oltre IVA, interessi e rivalutazione, nonché riproponendo la censura di illegittimità dei decreti ministeriali anteriori al 2009 per non avere incluso ulteriori materiali. Ha inoltre contestato il metodo di calcolo adottato dal verificatore, ritenendo che la compensazione dovesse essere calcolata sui maggiori costi effettivamente sostenuti, detratta la franchigia del 10%.

La decisione

L’appello principale del Ministero è stato accolto e l’appello incidentale dell’impresa è stato respinto. Il Consiglio di Stato ha ritenuto che il TAR avesse erroneamente applicato il D.M. 30 aprile 2009 alle annualità 2005 e 2006. Ai sensi dell’art. 133 d.lgs. 163/2006, la compensazione opera anno per anno, con riferimento ai materiali individuati nei decreti ministeriali applicabili ratione temporis, alle lavorazioni contabilizzate nell’anno precedente e alla sola variazione eccedente il 10%. Il D.M. 30 aprile 2009, adottato in attuazione della disciplina eccezionale del d.l. 162/2008 per fronteggiare gli aumenti verificatisi nel 2008, non ha efficacia retroattiva e riguarda esclusivamente i materiali impiegati e contabilizzati nel 2008. Per le lavorazioni anteriori al 2008 restano ferme le variazioni rilevate dai precedenti decreti ministeriali. È stata inoltre ritenuta tardiva l’istanza relativa all’anno 2009, presentata oltre il termine decadenziale decorrente dalla pubblicazione del decreto ministeriale di riferimento. Il Collegio ha respinto la contestazione sul metodo di calcolo, precisando che la compensazione deve essere determinata applicando la variazione percentuale eccedente la soglia al prezzo ufficiale del singolo materiale rilevato dai decreti ministeriali e poi alle quantità contabilizzate, non sui costi individuali effettivamente sostenuti dall’impresa. È stata quindi riconosciuta la compensazione soltanto per l’anno 2008 e per i costi contabilizzati dal direttore dei lavori in tale annualità, nell’importo di euro 63.081,97, oltre interessi legali dalla domanda. Le spese di lite sono state compensate; le spese della verificazione, liquidate in euro 6.699,73, sono state poste solidalmente a carico delle parti, pro quota nei rapporti interni. Il Collegio ha altresì affermato che il verificatore è ausiliario del giudice e non può essere incaricato di risolvere questioni giuridiche, che restano riservate al giudice.

Norme richiamate

• art. 133 d.lgs. 163/2006

  «Per i lavori pubblici affidati dalle stazioni appaltanti non si può procedere alla revisione dei prezzi»; «qualora il prezzo di singoli materiali da costruzione [...] subisca variazioni [...] superiori al 10 per cento [...] si fa luogo a compensazioni»; «La compensazione è determinata applicando la percentuale di variazione che eccede il 10 per cento al prezzo dei singoli materiali [...] impiegati nelle lavorazioni contabilizzate nell'anno solare precedente»; l'istanza deve essere presentata «a pena di decadenza» entro sessanta giorni dalla pubblicazione del decreto ministeriale.

  La compensazione costituisce deroga al sistema del prezzo chiuso, opera anno per anno e soltanto per la variazione eccedente il 10%, con riferimento ai materiali individuati nei decreti ministeriali applicabili ratione temporis e alle quantità contabilizzate nell’annualità pertinente.

• art. 1 d.l. 162/2008, convertito dalla l. 201/2008

  «Per fronteggiare gli aumenti repentini dei prezzi di alcuni materiali da costruzione verificatisi nell'anno 2008» il Ministero rileva le variazioni relative all’anno 2008; «Per le lavorazioni eseguite e contabilizzate negli anni precedenti l'anno 2008, restano ferme le variazioni rilevate dai decreti ministeriali adottati ai sensi dell'articolo 133, comma 6» del d.lgs. 163/2006.

  La disciplina emergenziale riguarda gli aumenti verificatisi nel 2008 e non consente l’applicazione retroattiva del relativo meccanismo alle lavorazioni anteriori; per tali lavorazioni restano applicabili i decreti ministeriali ordinari.

• D.M. 30 aprile 2009

  «Ai sensi dell'art. 1, commi 3 e 7, del decreto-legge 23 ottobre 2008, n. 162 [...] sono indicati [...] i prezzi medi [...] per ciascuno degli anni 2003, 2004, 2005 e 2006, nonché le relative variazioni percentuali verificatesi [...] nel 2008».

  L’allegato 3 rileva dati storici funzionali al calcolo delle compensazioni per costi sostenuti e contabilizzati nel 2008; non attribuisce efficacia retroattiva al decreto per riconoscere compensazioni relative alle lavorazioni anteriori.

• art. 171, comma 3, d.P.R. 207/2010

  «fase a) le variazioni percentuali annuali che eccedono il dieci per cento sono applicate al prezzo del singolo materiale da costruzione»; «fase b) la variazione di prezzo unitario [...] è applicata alle quantità del singolo materiale [...] contabilizzate nell'anno solare precedente».

  Il calcolo della compensazione si articola nell’applicazione della variazione eccedente la franchigia al prezzo ufficiale unitario del materiale e, successivamente, alle quantità contabilizzate nell’annualità di riferimento.

• art. 66 c.p.a.

  La verificazione è uno strumento istruttorio diretto all’accertamento tecnico di fatti complessi e non può essere utilizzata per delegare al verificatore la soluzione di questioni giuridiche.

• art. 67 c.p.a.

  La consulenza tecnica d’ufficio, come la verificazione, fornisce un apporto tecnico al giudice, mentre la decisione sulle questioni giuridiche resta riservata al Collegio.

• art. 11 preleggi

  In assenza di un’espressa previsione normativa, i decreti ministeriali non possono creare diritti per annualità già trascorse; l’efficacia retroattiva è inoltre incompatibile con la certezza dei rapporti giuridici.

Massime di principio

• Nel regime dell’art. 133 d.lgs. 163/2006, la compensazione dei prezzi negli appalti di lavori pubblici opera anno per anno, con riferimento alle lavorazioni contabilizzate nell’annualità prevista dalla legge, ai materiali individuati dal decreto ministeriale applicabile ratione temporis e alla sola variazione percentuale eccedente la soglia del 10%.
• Il D.M. 30 aprile 2009, adottato in attuazione della disciplina emergenziale del d.l. 162/2008 per fronteggiare gli aumenti eccezionali verificatisi nel 2008, non è retroattivamente applicabile alle lavorazioni eseguite e contabilizzate negli anni anteriori al 2008; per queste ultime restano applicabili i decreti ministeriali adottati ai sensi dell’art. 133, comma 6, d.lgs. 163/2006.
• L’allegato 3 del D.M. 30 aprile 2009, pur riportando i prezzi medi dei materiali relativi ad anni precedenti, svolge una funzione di base storica per il calcolo delle variazioni riferite ai materiali contabilizzati nel 2008 e non consente di riaprire posizioni relative a lavorazioni anteriori.
• La compensazione non si calcola sulla base dei maggiori costi individualmente sostenuti dall’appaltatore, ma applicando la variazione ufficiale eccedente la franchigia al prezzo unitario del materiale rilevato dal decreto ministeriale e poi alle quantità del materiale contabilizzate nell’annualità di riferimento.
• Il verificatore e il consulente tecnico d’ufficio sono ausiliari del giudice e possono svolgere soltanto accertamenti e valutazioni tecnico-specialistiche; la risoluzione delle questioni interpretative e giuridiche resta riservata al giudice, che deve formulare quesiti chiari e circoscritti al perimetro tecnico dell’indagine.

Come è indicizzato