Sentenza n. 914/2026 - Genova, Sezione 1

Esito

La controversia

La Regione Liguria aveva indetto una procedura aperta suddivisa in 58 lotti, prevedendo per il lotto 26 l’affidamento a due operatori, in posizione paritaria, di cateteri a palloncino per litotrissia coronarica. Il capitolato indicava quale caratteristica essenziale un sistema di erogazione di onde d’urto mediante palloncino e guida intracoronarica. L’impresa ricorrente aveva offerto il dispositivo Lithix Hertz Contact, di recente immissione in commercio, funzionante mediante tensione di contatto hertziano anziché mediante onde d’urto generate da un apparecchio esterno. Aveva allegato una dichiarazione di equivalenza funzionale e documentazione scientifica. La stazione appaltante l’aveva esclusa ritenendo il prodotto non conforme alla prescrizione relativa alle onde d’urto, senza svolgere una concreta verifica di equivalenza. Con il primo motivo sono state dedotte la violazione dell’art. 79 e dell’allegato II.5 del d.lgs. 36/2023, del disciplinare, dei principi del risultato, dell’accesso al mercato e del favor partecipationis, nonché illogicità, difetto di istruttoria e di motivazione, per la mancata applicazione del principio di equivalenza funzionale. Con il secondo motivo è stata dedotta la violazione dell’art. 87, comma 3, del d.lgs. 36/2023 e il difetto di motivazione e istruttoria, poiché la Regione aveva preteso un’evidenza oggettiva di terza parte non prevista dalla lex specialis né dalla legge. In via preliminare, la controinteressata aveva eccepito l’improcedibilità per mancata impugnazione del successivo provvedimento di aggiudicazione, nonché l’irregolarità e l’incompetenza del verificatore nominato dal TAR.

La decisione

Il TAR ha respinto l’eccezione di improcedibilità, ritenendo che la ricorrente avesse interesse a contestare l’esclusione nonostante il successivo provvedimento l’avesse ammessa con riserva e aggiudicato il lotto anche in suo favore: l’accordo quadro prevedeva infatti due fornitori in posizione paritaria e il provvedimento di aggiudicazione costituiva il bene della vita perseguito, seppure subordinato all’esito del giudizio. Sono state dichiarate inammissibili per tardività le contestazioni sulla nomina e sulla competenza del verificatore, poiché le parti resistenti avevano partecipato alle operazioni senza sollevare obiezioni e avevano dedotto tali censure soltanto con le memorie ex art. 73 c.p.a. Il Collegio ha comunque rilevato, in via ulteriore, l’infondatezza delle eccezioni, ritenendo il verificatore competente e la verificazione accurata, completa e rispettosa del contraddittorio. Nel merito, il primo motivo è stato accolto. La diversità tecnologica tra il dispositivo offerto e quello descritto dal capitolato costituisce il presupposto per verificare l’equivalenza funzionale, non un ostacolo al suo riconoscimento. Il capitolato non configurava il funzionamento mediante onde d’urto come requisito strutturale insuscettibile di equivalenza, ma lo associava alla funzione di trattamento delle lesioni calcifiche. La previsione era stata elaborata quando il prodotto della controinteressata appariva l’unico presente sul mercato europeo; non risultavano ragioni specifiche per imporre proprio quella tecnologia. La verificazione ha accertato l’equivalenza funzionale del dispositivo Lithix quanto all’efficacia sulle calcificazioni profonde, eccentriche e nodulari, alla sicurezza della parete vascolare e ai risultati clinici, senza gravi eventi avversi. La stazione appaltante, escludendo il prodotto per la sola difformità tecnologica e omettendo la verifica sostanziale dell’equivalenza, ha violato il principio di equivalenza e gli obblighi di istruttoria e motivazione. È stato accolto anche il secondo motivo: la Regione aveva contestato in modo apodittico la documentazione prodotta e aveva imposto un onere probatorio ulteriore, consistente nell’evidenza oggettiva di una terza parte, non previsto dall’art. 87, comma 3, del Codice né dal disciplinare e comunque irrazionale e sproporzionato. Il ricorso è stato accolto, con annullamento degli atti impugnati e conferma della riammissione della ricorrente alla gara per il lotto 26. Regione e controinteressata sono state condannate, in solido quanto alle spese di verificazione e ciascuna per le spese di giudizio, al pagamento in favore della ricorrente.

Norme richiamate

• art. 79 d.lgs. 36/2023

  La disciplina delle specifiche tecniche deve essere applicata in modo da consentire la verifica dell’equivalenza funzionale delle soluzioni tecniche alternative, evitando che la prescrizione di caratteristiche tecniche limiti ingiustificatamente la concorrenza.

• Allegato II.5 d.lgs. 36/2023

  Le specifiche tecniche non possono essere utilizzate per restringere indebitamente la partecipazione quando il prodotto alternativo assicura una funzione equivalente.

• art. 87, comma 3, d.lgs. 36/2023

  Non consente alla stazione appaltante di imporre, per dimostrare l’equivalenza, un’evidenza oggettiva di terza parte non prevista dalla disciplina di gara; la verifica deve riguardare la concreta equivalenza funzionale sulla base della documentazione prodotta.

• art. 16.2.4, n. 5, del disciplinare di gara

  le eventuali dichiarazioni di equivalenza “devono essere corredate dai mezzi di prova atti a dimostrare che le soluzioni proposte siano equivalenti ai requisiti individuati dalle specifiche tecniche indicate nel Capitolato di gara”.

  La clausola richiede mezzi di prova idonei a dimostrare l’equivalenza, ma non impone necessariamente una certificazione o un’evidenza proveniente da una terza parte indipendente.

• art. 67, comma 2, c.p.a.

  La contestazione della nomina o dell’incompatibilità del verificatore deve essere proposta entro un termine tempestivo, comunque prima dell’avvio delle operazioni di verificazione, in applicazione dei principi di ragionevole durata e lealtà processuale.

• art. 196 c.p.c.

  La richiesta di sostituzione dell’ausiliario per gravi motivi deve essere tempestiva; la contestazione formulata soltanto dopo lo svolgimento delle operazioni è tardiva.

• art. 73 c.p.a.

  Le memorie conclusionali non costituiscono sede idonea per introdurre tardivamente contestazioni relative alla nomina o alla competenza del verificatore, quando le parti ne avevano conoscenza e avevano partecipato alle operazioni.

• art. 120 c.p.a.

  Il giudizio relativo all’esclusione dalla procedura di gara è trattato secondo il rito speciale in materia di contratti pubblici.

Massime di principio

• Il principio di equivalenza funzionale impone alla stazione appaltante di verificare in concreto se una soluzione tecnica diversa da quella descritta nella lex specialis assicuri la medesima funzione e risultati sostanziali; la mera diversità della tecnologia o del processo di funzionamento non giustifica l’esclusione automatica.
• La diversità tecnologica rispetto alla specifica tecnica costituisce il presupposto della verifica di equivalenza e non può essere qualificata come ostacolo al suo riconoscimento, salvo che la lex specialis dimostri e motivi la necessità di uno specifico requisito strutturale o tecnologico.
• Quando una specifica tecnica sia stata modellata sulle caratteristiche dell’unico prodotto allora presente sul mercato, senza che emergano esigenze funzionali o cliniche che rendano indispensabile quella particolare tecnologia, la stazione appaltante deve interpretarla e applicarla in modo compatibile con l’ammissione di prodotti alternativi funzionalmente equivalenti, a tutela della concorrenza e del favor partecipationis.
• La stazione appaltante che riceva una dichiarazione di equivalenza corredata da documentazione tecnica e scientifica deve esaminarla concretamente e motivare le ragioni dell’eventuale mancato riconoscimento; non può limitarsi a rilevare la difformità letterale dalla specifica né imporre un onere probatorio ulteriore non previsto dalla legge o dalla lex specialis.
• La contestazione della nomina, dell’imparzialità o della competenza del verificatore deve essere formulata tempestivamente, prima dell’avvio delle operazioni o comunque entro il momento processuale utile; la partecipazione senza riserve alle attività di verificazione seguita da una contestazione nelle memorie finali determina l’inammissibilità per tardività.

Come è indicizzato