Sentenza n. 621/2026 - L'aquila, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente ha contestato l’aggiudicazione sostenendo che la stazione appaltante avesse illegittimamente consentito all’aggiudicataria, priva della qualificazione nella categoria OS12A, di sanare mediante soccorso istruttorio una dichiarazione relativa al subappalto necessario. Nel DGUE originario l’aggiudicataria aveva indicato, nella sezione dedicata ai subappaltatori, di voler subappaltare il 100% delle lavorazioni OS12A, ma aveva risposto negativamente, nella diversa sezione relativa all’affidamento sulle capacità di altri soggetti, alla domanda concernente tale affidamento. Secondo la ricorrente, la successiva rettifica della risposta da “No” a “Sì”, con indicazione dell’impresa subappaltatrice qualificata e conferma del subappalto necessario, avrebbe introdotto dopo la scadenza del termine una nuova scelta partecipativa e un requisito speciale di qualificazione, trasformando un subappalto facoltativo in subappalto qualificante. È stata inoltre prospettata l’illegittimità degli atti di gara e, ove occorrente, della clausola del disciplinare interpretata nel senso di consentire tale soccorso istruttorio.

La decisione

Il TAR ha respinto il ricorso, ritenendo legittimo il soccorso istruttorio. Il disciplinare consentiva al concorrente privo della qualificazione OS12A di ricorrere al subappalto necessario e permetteva di affidare integralmente in subappalto le relative lavorazioni. La dichiarazione originaria dell’aggiudicataria individuava espressamente la categoria OS12A e il 100% delle lavorazioni, sicché risultava tempestivamente manifestata la volontà di subappaltare proprio la categoria per la quale mancava la qualificazione. La risposta negativa nella Parte II, sezione C, del DGUE non poteva essere isolata, poiché quella sezione riguardava l’affidamento sulle capacità di altri soggetti e, per struttura e funzione, l’avvalimento; la sezione D era invece quella relativa ai subappaltatori e conteneva la dichiarazione specifica di subappalto. La contraddizione interna al DGUE era quindi chiaribile sulla base della documentazione originaria e della situazione qualificatoria dell’impresa. Ai sensi dell’art. 101 del d.lgs. 36/2023, il soccorso ha operato sul piano documentale e dichiarativo, senza modificare l’offerta tecnica o economica, la categoria, la percentuale o l’oggetto del subappalto e senza consentire l’acquisizione postuma della qualificazione SOA. L’indicazione successiva dell’impresa subappaltatrice ha reso identificabile il soggetto qualificato, senza introdurre una nuova scelta partecipativa. Il TAR ha distinto il caso da quelli in cui il concorrente ometta ogni indicazione sul subappalto necessario o dichiari chiaramente di non volervi ricorrere. Ha inoltre ritenuto che il principio del risultato imponga di evitare un formalismo espulsivo quando la volontà sostanziale sia già certa, senza derogare alla lex specialis o alla par condicio. L’eccezione relativa all’interesse della terza classificata è stata assorbita in ragione della reiezione nel merito. Spese integralmente compensate per la peculiarità della questione.

Norme richiamate

• art. 119, comma 4, lett. c), d.lgs. 36/2023

  all’atto dell’offerta devono essere indicati i lavori o le parti di opere che si intendono subappaltare

  L’indicazione tempestiva della categoria OS12A e della quota integrale delle lavorazioni soddisfa l’onere dichiarativo del subappalto, anche quando il subappalto è necessario per colmare la carenza di qualificazione.

• art. 91 d.lgs. 36/2023

  Il DGUE è parte della domanda di partecipazione e deve essere letto unitariamente, secondo la struttura del formulario europeo, senza isolare una singola risposta dalle altre dichiarazioni contenute nel documento.

• art. 101, comma 1, d.lgs. 36/2023

  Il soccorso istruttorio consente di integrare o correggere omissioni, inesattezze e irregolarità della documentazione amministrativa quando non modifichi l’offerta tecnica o economica né introduca una nuova scelta partecipativa; è ammesso il chiarimento di una dichiarazione già resa, ma non la formazione ex novo del subappalto necessario.

• art. 1 d.lgs. 36/2023

  Il principio del risultato opera come criterio interpretativo della documentazione di gara già formata e consente di evitare formalismi espulsivi quando la volontà sostanziale dell’operatore sia certa e il chiarimento non attribuisca un vantaggio competitivo nuovo; non costituisce una autonoma deroga alla lex specialis o alla par condicio.

• art. 104 d.lgs. 36/2023

  La distinzione funzionale tra avvalimento e subappalto impedisce di attribuire alla risposta negativa resa nella sezione del DGUE relativa all’affidamento sulle capacità altrui un significato espulsivo rispetto al subappalto specificamente indicato nella sezione dedicata ai subappaltatori.

• art. 60 c.p.a.

  Il ricorso è stato definito in camera di consiglio con sentenza in forma semplificata, previo avviso alle parti.

• art. 74 c.p.a.

  La controversia è stata decisa con sentenza in forma semplificata.

• art. 120, comma 5, c.p.a.

  È stato applicato il rito speciale relativo alle controversie concernenti le procedure di affidamento di contratti pubblici.

Massime di principio

• La dichiarazione di subappalto necessario è tempestiva quando, prima della scadenza del termine di gara, il concorrente privo della qualificazione richiesta abbia indicato in modo specifico la categoria da subappaltare e la quota delle relative lavorazioni, anche se non abbia utilizzato una formula espressamente qualificata come “subappalto necessario”.
• Il DGUE deve essere interpretato unitariamente: una risposta contenuta nella sezione relativa all’affidamento sulle capacità di altri soggetti non può essere isolata dalle dichiarazioni rese nella sezione dedicata ai subappaltatori, soprattutto quando la prima riguarda l’avvalimento e la seconda individua specificamente categoria e quota delle lavorazioni da subappaltare.
• Il soccorso istruttorio è legittimo quando chiarisce una contraddizione interna alla documentazione amministrativa e rende esplicita la funzione di un subappalto già dichiarato, senza modificare categoria, percentuale od oggetto del subappalto, l’offerta tecnica o economica, né introdurre una nuova scelta partecipativa.
• Il soccorso istruttorio non è invece utilizzabile quando la documentazione originaria ometta ogni indicazione sul subappalto necessario oppure contenga una dichiarazione chiara e univoca di non volervi ricorrere, perché la dichiarazione successiva costituirebbe una modifica sostanziale dell’offerta.
• Il principio del risultato orienta l’interpretazione della lex specialis e della documentazione di gara nel senso di evitare formalismi espulsivi quando la volontà sostanziale del concorrente sia ricostruibile con certezza, ma non consente di disapplicare le regole di gara o di alterare la par condicio.

Come è indicizzato