Sentenza n. 115/2026 - Palermo, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente, seconda classificata con 84,335 punti rispetto ai 91,246 punti dell'aggiudicataria, ha impugnato l'aggiudicazione deducendo la violazione del disciplinare, del capitolato speciale, dello schema di contratto e del parere della Soprintendenza, nonché eccesso di potere per difetto di istruttoria, sviamento e ingiustizia manifesta. In particolare, ha sostenuto che l'offerta tecnica dell'aggiudicataria, relativa al sub-criterio C.6 sulla minimizzazione delle interferenze del cantiere con la viabilità presso Villa Ventimiglia, prevedesse la demolizione di un cancello monumentale, della guardiola e delle mura del complesso vincolato, in contrasto con il parere della Soprintendenza, e che ciò avrebbe dovuto comportare l'esclusione dell'offerta. Sono state chieste, in via principale, l'aggiudicazione e la stipula del contratto o, se già stipulato, la declaratoria di inefficacia e il subentro; in subordine, il risarcimento del danno per equivalente e l'applicazione di sanzioni alternative. Il Comune e l'aggiudicataria hanno eccepito, rispettivamente, il difetto di legittimazione attiva e di interesse a ricorrere, assumendo che anche l'offerta della ricorrente fosse anomala e non fosse stata sottoposta a verifica.

La decisione

Il TAR ha respinto le eccezioni di inammissibilità, ritenendo sussistente l'interesse della seconda classificata alla rinnovazione della gara, anche perché non era stata definitivamente esclusa. Nel merito ha respinto l'unico motivo. In un appalto integrato l'offerta tecnica non coincide con il progetto esecutivo, che costituisce invece oggetto della prestazione contrattuale. Il sub-criterio C.6 riguardava esclusivamente le modalità organizzative e procedurali di gestione del cantiere, con particolare riferimento alla minimizzazione delle interferenze con la viabilità, e non la progettazione esecutiva della linea tranviaria. Le prescrizioni della Soprintendenza dovevano essere recepite nella successiva progettazione esecutiva e non necessariamente nell'offerta tecnica concernente la gestione del cantiere. L'offerta dell'aggiudicataria, avendo riportato uno stralcio del progetto definitivo ai fini della valutazione del criterio premiante, non doveva essere esclusa. Anche ipotizzando l'erroneità della soluzione prospettata, la conseguenza sarebbe stata al più l'azzeramento dei 1,98 punti attribuiti per il sub-criterio C.6, insufficiente a colmare il distacco di quasi sette punti dalla ricorrente: la prova di resistenza non sarebbe stata superata. Sono state quindi respinte anche le domande di aggiudicazione, subentro e risarcimento. Il TAR ha escluso l'applicazione delle sanzioni alternative ex art. 123 c.p.a., nonostante la stipula del contratto in violazione dello stand still processuale, ritenendo che la violazione non avesse inciso sulle possibilità di ricorso o di affidamento della ricorrente e che la condotta dell'amministrazione non fosse rimproverabile, essendo la stipula necessaria per non perdere il finanziamento dell'opera entro il termine del 31 dicembre 2025. Il contratto era inoltre sottoposto alla condizione sospensiva del rigetto dell'istanza cautelare e non aveva immediata efficacia. La ricorrente è stata condannata alle spese in favore di ciascuna controparte costituita, liquidate in euro 3.000, oltre accessori.

Norme richiamate

• art. 60 c.p.a.

  Ha consentito la definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata, previa audizione delle parti.

• art. 120 c.p.a.

  È stato applicato il rito speciale in materia di affidamento di contratti pubblici.

• art. 44 d.lgs. 36/2023

  L'appalto integrato comprende congiuntamente progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori; il progetto esecutivo resta distinto dall'offerta tecnica.

• art. 44, comma 5, d.lgs. 36/2023

  L'esecuzione dei lavori può iniziare soltanto dopo l'approvazione del progetto esecutivo da parte della stazione appaltante.

• art. 22, comma 3, allegato I.7 d.lgs. 36/2023

  Il progetto esecutivo è redatto nel pieno rispetto delle prescrizioni dettate nei titoli abilitativi o in sede di accertamento di conformità urbanistica, o di conferenza dei servizi o di pronuncia di compatibilità ambientale, ove previste.

  Le prescrizioni degli organismi competenti devono essere recepite nel progetto esecutivo, non necessariamente nell'offerta tecnica.

• art. 22, comma 7, allegato I.7 d.lgs. 36/2023

  Nell'ipotesi di affidamento congiunto di progettazione esecutiva ed esecuzione di lavori sulla base del progetto di fattibilità tecnica ed economica, il progetto esecutivo non può prevedere significative modifiche alla qualità e alle quantità delle lavorazioni previste nel progetto di fattibilità tecnica ed economica. Sono ammesse le modifiche qualitative e quantitative, contenute entro i limiti stabiliti dal codice, che non incidano su eventuali prescrizioni degli enti competenti e che non comportino un aumento dell'importo contrattuale.

  Anche nell'appalto integrato le modifiche progettuali sono soggette ai limiti derivanti dalle prescrizioni degli enti competenti; nel caso concreto il bando poneva però a base di gara un progetto definitivo.

• art. 25, comma 1, lettera e), allegato I.7 d.lgs. 36/2023

  Gli elaborati grafici necessari per il rispetto delle prescrizioni degli organismi competenti sono propri della fase di progettazione esecutiva.

• art. 225, comma 9, d.lgs. 36/2023

  Nel caso in cui l'incarico di redazione del progetto di fattibilità tecnico economica sia stato formalizzato prima della data in cui il codice acquista efficacia, la stazione appaltante può procedere all'affidamento congiunto di progettazione ed esecuzione dei lavori [...] sulla base di un progetto definitivo redatto ai sensi dell'articolo 23 del codice dei contratti pubblici, di cui decreto legislativo n. 50 del 2016.

  Ha consentito, nel caso esaminato, l'affidamento integrato sulla base di un progetto definitivo.

• art. 23, comma 7, d.lgs. 50/2016

  Il progetto definitivo individua compiutamente i lavori da realizzare, nel rispetto delle esigenze, dei criteri, dei vincoli, degli indirizzi e delle indicazioni stabiliti dalla stazione appaltante [...] contiene, altresì, tutti gli elementi necessari ai fini del rilascio delle prescritte autorizzazioni e approvazioni.

  Il progetto definitivo posto a base di gara individua i lavori e gli elementi necessari alle autorizzazioni, ma lascia alla progettazione esecutiva il recepimento operativo delle prescrizioni.

• art. 18, comma 4, d.lgs. 36/2023

  Se è proposto ricorso avverso l'aggiudicazione con contestuale domanda cautelare, il contratto non può essere stipulato dal momento della notificazione dell'istanza cautelare alla stazione appaltante o all'ente concedente fino alla pubblicazione del provvedimento cautelare di primo grado o del dispositivo o della sentenza di primo grado, in caso di decisione del merito all'udienza cautelare.

  La stipula del contratto è sospesa durante il periodo di stand still processuale; nel caso concreto la violazione formale non ha comportato l'applicazione di sanzioni alternative.

• art. 121, comma 1, lettera d), c.p.a.

  [il giudice dichiara l'inefficacia del contratto] se il contratto è stato stipulato senza rispettare la sospensione obbligatoria del termine per la stipulazione derivante dalla proposizione del ricorso giurisdizionale avverso l'aggiudicazione [...] qualora tale violazione, aggiungendosi a vizi propri dell'aggiudicazione, abbia influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l'affidamento.

  La declaratoria di inefficacia richiede, oltre alla violazione dello stand still, vizi propri dell'aggiudicazione e un'incidenza concreta sulle possibilità di ottenere l'affidamento.

• art. 123 c.p.a.

  Le sanzioni alternative per la violazione dello stand still presuppongono, secondo la motivazione, una concreta rilevanza della violazione e, anche quando non sia necessario annullare l'aggiudicazione, una condotta almeno colposa o rimproverabile della stazione appaltante.

• art. 3, comma 1, l. 689/1981

  È richiamato a sostegno dell'esigenza di un elemento soggettivo nella responsabilità sanzionatoria amministrativa.

• art. 27, comma 1, Cost.

  È richiamato quale fondamento costituzionale del principio di personalità della responsabilità, applicabile anche alle sanzioni amministrative.

Massime di principio

• Nell'appalto integrato l'offerta tecnica non coincide con il progetto esecutivo: quest'ultimo costituisce una prestazione contrattuale successiva all'aggiudicazione e deve essere redatto nel rispetto delle prescrizioni contenute nei pareri e negli atti autorizzativi applicabili.
• L'interpretazione della lex specialis di un appalto integrato deve utilizzare i criteri letterale e sistematico degli artt. 1362 e 1363 c.c., privilegiando, in caso di ambiguità, il significato coerente con la natura dell'appalto integrato e con i principi di affidamento e parità di trattamento.
• Quando un sub-criterio di valutazione riguarda esclusivamente le modalità organizzative di gestione del cantiere e la minimizzazione delle interferenze con la viabilità, esso non impone necessariamente all'offerente di anticipare nell'offerta tecnica tutte le soluzioni proprie della progettazione esecutiva o di recepire in dettaglio le prescrizioni degli enti competenti.
• La violazione delle prescrizioni della lex specialis rilevante ai fini dell'esclusione deve riguardare una caratteristica minima, un elemento inderogabile, una variante non consentita o una soluzione tecnica incompatibile con la documentazione di gara; non ogni difformità ipotizzata nell'offerta determina automaticamente l'esclusione.
• La seconda classificata non definitivamente esclusa conserva l'interesse a ricorrere per contestare l'aggiudicazione e ottenere, almeno, la rinnovazione della gara; tuttavia, l'accoglimento della censura deve superare la prova di resistenza, sicché un'eventuale riduzione del punteggio dell'aggiudicataria è irrilevante se non consente al ricorrente di conseguire l'aggiudicazione.
• La violazione dello stand still processuale non comporta automaticamente l'inefficacia del contratto o l'applicazione di sanzioni alternative: occorre valutare l'incidenza concreta della violazione sulle possibilità di ricorso e di affidamento e, per l'applicazione della sanzione, la rimproverabilità almeno colposa della condotta della stazione appaltante.

Come è indicizzato