Sentenza n. 1120/2026 - Catania, Sezione 3

Esito

La controversia

Il consorzio stabile, invitato alla procedura negoziata per il lotto 4, aveva designato una consorziata quale esecutrice di una parte dei lavori, dichiarando però di non concorrere in proprio. La consorziata possedeva soltanto requisiti di qualificazione semplificata per importi inferiori a 150.000 euro, mentre la lex specialis richiedeva per l'unica categoria prevalente OS 12-A la classifica II. Il consorzio ha dedotto: travisamento dei fatti e violazione dell'art. 67 del d.lgs. 36/2023, sostenendo di avere piena qualificazione SOA e di avere optato per un'esecuzione mista; violazione dell'art. 68 del d.lgs. 36/2023 e della lettera di invito, assumendo che la consorziata fosse stata designata soltanto per una quota proporzionale alla propria qualificazione; violazione degli artt. 67 e 104 del d.lgs. 36/2023, prospettando un avvalimento legale o tacito derivante dal rapporto consortile; violazione degli artt. 97 e 101 del d.lgs. 36/2023, per mancato soccorso istruttorio e mancata sostituzione o aggiunta della consorziata esecutrice. Sono state inoltre chieste l'aggiudicazione, l'eventuale declaratoria di inefficacia del contratto, l'esecuzione in forma specifica e, in subordine, il risarcimento per equivalente.

La decisione

Il TAR ha respinto integralmente il ricorso. Ha interpretato l'art. 67, comma 1, del d.lgs. 36/2023, nel testo modificato dal correttivo del 2024, distinguendo tra consorzio che esegue esclusivamente con la propria struttura, per il quale opera il computo cumulativo dei requisiti, e consorzio che esegue i lavori tramite consorziate designate, per il quale le consorziate esecutrici devono possedere i requisiti in proprio oppure mediante un contratto di avvalimento ex art. 104. Tale regola vale anche nella partecipazione mista e indipendentemente dalla quota di lavori affidata alla consorziata, poiché altrimenti si reintrodurrebbe il cumulo alla rinfusa. La consorziata designata era quindi tenuta a possedere la qualificazione OS 12-A classifica II, non posseduta. L'art. 68 è stato ritenuto applicabile ai consorzi ordinari e non ai consorzi stabili. L'art. 28 dell'Allegato II.12 non era utilizzabile, poiché riguarda categorie scorporabili di importo non superiore a 150.000 euro, mentre nella gara vi era un'unica categoria prevalente di importo pari a 520.000 euro. È stata esclusa anche l'applicabilità del soccorso istruttorio, trattandosi della mancanza sostanziale di un requisito di qualificazione e non di una mera irregolarità documentale; la sostituzione o modifica della consorziata avrebbe alterato sostanzialmente l'offerta e violato la par condicio. Neppure operava il meccanismo di sostituzione previsto dall'art. 97, poiché il consorzio non aveva comunicato la carenza del requisito già al momento dell'offerta né aveva tempestivamente adottato le misure sostitutive. Le domande di aggiudicazione, esecuzione in forma specifica e risarcimento sono state conseguentemente respinte. Il ricorrente è stato condannato alle spese, liquidate in complessivi 3.000 euro, ripartiti in 1.500 euro a favore di ANAS e 1.500 euro a favore della controinteressata.

Norme richiamate

• art. 50, comma 1, lett. c), d.lgs. 36/2023

  Base normativa della procedura negoziata per l'affidamento dei lavori.

• art. 65, comma 2, lett. d), d.lgs. 36/2023

  Individua i consorzi stabili ai quali si applica la disciplina speciale dell'art. 67.

• art. 67, comma 1, d.lgs. 36/2023

  “per gli appalti di lavori che il consorzio esegua tramite le consorziate indicate in sede di gara, i requisiti sono posseduti e comprovati da queste ultime in proprio, ovvero mediante avvalimento ai sensi dell'articolo 104”

  Quando un consorzio stabile designa una o più consorziate per l'esecuzione, anche solo parziale, dei lavori, le consorziate devono possedere in proprio i requisiti richiesti oppure ricorrere all'avvalimento ordinario; la regola vale anche per la forma mista.

• art. 67, comma 5, d.lgs. 36/2023

  “I consorzi di cooperative, i consorzi tra imprese artigiane e i consorzi stabili possono partecipare alla procedura di gara, fermo restando il disposto degli articoli 94 e 95 e dei commi 1 e 3 del presente articolo, utilizzando requisiti propri ovvero facendo valere i mezzi d'opera, le attrezzature e l'organico medio nella disponibilità delle consorziate che li costituiscono, secondo quanto previsto dall'allegato II.12”

  La possibilità di utilizzare mezzi e risorse delle consorziate non deroga all'obbligo, derivante dal comma 1, di qualificazione delle consorziate esecutrici.

• art. 68, comma 2, d.lgs. 36/2023

  La disciplina sull'indicazione delle categorie e delle quote di esecuzione è riferita ai soggetti indicati dalla norma come consorzi ordinari e non si applica ai consorzi stabili.

• art. 28, Allegato II.12, d.lgs. 36/2023

  La qualificazione semplificata riguarda categorie scorporabili di importo non superiore a 150.000 euro e non è applicabile quando l'appalto presenta un'unica categoria prevalente di importo superiore alla soglia.

• art. 101, comma 1, lett. b), d.lgs. 36/2023

  “sanare ogni omissione, inesattezza o irregolarità della domanda di partecipazione ... con esclusione della documentazione che compone l'offerta tecnica e l'offerta economica”

  Il soccorso istruttorio non consente di integrare ex post un requisito sostanziale di qualificazione mancante né di modificare la consorziata designata in modo da alterare l'offerta.

• art. 97, commi 1, 2 e 3, d.lgs. 36/2023

  Il meccanismo di non esclusione e sostituzione della consorziata richiede, per una carenza originaria, la comunicazione della causa già in sede di offerta e l'adozione tempestiva delle misure; tali oneri non sono stati assolti.

• art. 104, d.lgs. 36/2023

  L'utilizzo dei requisiti del consorzio o di altre imprese da parte della consorziata esecutrice richiede un avvalimento ordinario formalizzato.

• art. 60 c.p.a.

  La causa è stata definita con sentenza in forma semplificata, previo avviso alle parti.

Massime di principio

• Nel regime dell'art. 67, comma 1, lett. c), del d.lgs. 36/2023, quando un consorzio stabile designa una consorziata per l'esecuzione anche soltanto parziale di lavori, la consorziata è soggetta all'obbligo di possedere in proprio i requisiti di qualificazione richiesti dalla lex specialis oppure di acquisirli mediante avvalimento ordinario ex art. 104; non opera un avvalimento tacito o ex lege fondato sul rapporto consortile.
• L'obbligo di qualificazione della consorziata designata esecutrice sussiste anche quando il consorzio adotti una modalità di partecipazione mista, eseguendo una parte dei lavori con la propria struttura e affidando la restante parte a una consorziata; la quota quantitativa di lavori assegnata non elimina l'obbligo.
• Consentire alla consorziata priva della qualificazione di eseguire una parte dei lavori facendo leva sul cumulo alla rinfusa determinerebbe una reintroduzione indiretta del sistema non previsto dalla disciplina vigente e favorirebbe designazioni parziali elusive dell'obbligo di qualificazione.
• Il soccorso istruttorio non è utilizzabile per sanare la mancanza sostanziale di un requisito tecnico-organizzativo di qualificazione della consorziata esecutrice né per sostituire o modificare la consorziata designata quando ciò alteri sostanzialmente l'offerta e incida sulla par condicio.
• Il meccanismo di sostituzione delle consorziate previsto dall'art. 97 del d.lgs. 36/2023 presuppone, quando la carenza del requisito esiste già al momento dell'offerta, che l'operatore la comunichi in sede di partecipazione e dimostri di avere adottato tempestivamente le misure necessarie; in mancanza, l'esclusione è legittima.

Come è indicizzato