Sentenza n. 1863/2026 - Napoli, Sezione 9

Esito

La controversia

La ricorrente aveva presentato nel luglio 2022 una proposta di partenariato pubblico-privato ai sensi dell’art. 183 d.lgs. 50/2016. L’amministrazione, con deliberazione del 6 agosto 2025, ha invece dichiarato di interesse pubblico una proposta presentata da altra impresa nel dicembre 2023, ritenendo le proposte anteriori non pienamente conformi al d.lgs. 36/2023 e bisognose di rilevanti aggiornamenti. Con il ricorso introduttivo la ricorrente ha dedotto, in primo luogo, la violazione degli artt. 193 e 226 d.lgs. 36/2023 e dell’art. 183 d.lgs. 50/2016, sostenendo che le procedure già avviate dovessero restare assoggettate alla disciplina previgente e che l’art. 226, comma 2, avesse omesso per mera dimenticanza di disciplinare le proposte di finanza di progetto già presentate. In subordine, ha dedotto la violazione degli artt. 2, 5 e 193 d.lgs. 36/2023 e dell’art. 183 d.lgs. 50/2016, sostenendo che l’ASL avrebbe dovuto consentirle di adeguare la proposta al nuovo codice, in applicazione dei principi di fiducia, buona fede e massima partecipazione; ha inoltre contestato l’assenza di un confronto effettivo tra le proposte e imputato all’amministrazione la durata eccessiva dell’istruttoria. Con i motivi aggiunti ha denunciato difetto di istruttoria e violazione dell’art. 193 d.lgs. 36/2023, sostenendo che la dichiarazione di interesse pubblico avrebbe richiesto il previo completamento di ulteriori verifiche e adempimenti. Ha infine dedotto contraddittorietà e illogicità in relazione alla possibile sovrapposizione delle proposte con convenzioni CONSIP e gare centralizzate SO.RE.SA., affermando la maggiore convenienza della propria proposta. L’interveniente ad adiuvandum ha aderito alle censure della ricorrente, chiedendo anche un rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia UE; tale richiesta è stata ritenuta inammissibile perché ampliava il thema decidendum.

La decisione

Il TAR ha respinto il ricorso, i motivi aggiunti e l’intervento ad adiuvandum, applicando il principio della ragione più liquida e omettendo l’esame delle ulteriori eccezioni di inammissibilità, salvo quella relativa alla richiesta dell’interveniente di ampliare il thema decidendum. Ha ritenuto inammissibile tale ampliamento, poiché l’intervento ad adiuvandum può soltanto illustrare le ragioni già dedotte dal ricorrente e non introdurre nuove censure o questioni. Nel merito, ha escluso che il principio per cui la gara è regolata dalla disciplina vigente alla pubblicazione del bando fosse applicabile a una procedura avviata dall’iniziativa privata mediante proposta di partenariato pubblico-privato, anziché da un bando o atto equivalente dell’amministrazione. L’art. 226, comma 2, d.lgs. 36/2023 mantiene la disciplina del d.lgs. 50/2016 soltanto per i procedimenti in corso ivi definiti, tra i quali non rientrano le proposte di finanza di progetto non ancora sfociate nella pubblicazione del bando o nell’invio degli inviti a presentare offerte. È stato quindi ritenuto legittimo applicare il nuovo codice. Il TAR ha poi escluso che i principi di fiducia e buona fede imponessero all’ASL di sollecitare la ricorrente ad aggiornare la propria proposta, anche perché l’operatore che aveva assunto l’iniziativa non si era attivato per coltivare il proprio interesse. Ha ritenuto inoltre sufficientemente svolta la comparazione tra le proposte, poiché la relazione tecnica aveva evidenziato, per quelle anteriori, la necessità di rilevanti aggiornamenti, l’incompletezza dei contenuti tecnici e la possibile sovrapposizione con forniture centralizzate. Le censure fondate sulla durata dell’istruttoria sono state giudicate inconferenti, non essendo stata proposta una domanda risarcitoria o indennitaria. Quanto ai motivi aggiunti, il Collegio ha distinto la dichiarazione di interesse pubblico dall’approvazione della proposta prevista dall’art. 193, comma 2, nella versione applicabile dal 30 dicembre 2024. La deliberazione impugnata si era limitata a valutare la proposta di interesse pubblico e non l’aveva approvata; pertanto, gli ulteriori adempimenti istruttori indicati nella relazione tecnica non dovevano necessariamente precedere la deliberazione impugnata. È stata esclusa anche la contraddittorietà tra la possibile sovrapposizione delle proposte con convenzioni CONSIP e SO.RE.SA., poiché tale elemento non costituiva l’unico fondamento della valutazione, incentrata anche sull’adeguamento al nuovo codice e sull’incompletezza tecnica delle proposte anteriori. La valutazione tecnica dell’amministrazione è stata ritenuta sindacabile solo in presenza di manifesta irragionevolezza, illogicità, arbitrarietà o travisamento, vizi non ravvisati nel caso concreto. Le spese sono state compensate per la complessità fattuale e la novità di alcune questioni.

Norme richiamate

• art. 183 d.lgs. 50/2016

  La disciplina previgente è stata richiamata quale base normativa della proposta di partenariato pubblico-privato presentata prima dell’entrata in vigore del nuovo codice, ma non è stata ritenuta applicabile automaticamente alla fase procedimentale successiva.

• art. 193 d.lgs. 36/2023

  La norma disciplina la finanza di progetto nel nuovo codice. Il giudice ha distinto la preliminare valutazione di interesse pubblico dall’approvazione della proposta, che richiede il completamento degli ulteriori adempimenti istruttori previsti dalla disciplina applicabile.

• art. 226, comma 2, d.lgs. 36/2023

  A decorrere dalla data in cui il codice acquista efficacia ai sensi dell'articolo 229, comma 2, le disposizioni di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016 continuano ad applicarsi esclusivamente ai procedimenti in corso.

  I procedimenti in corso sono soltanto quelli individuati dalla disposizione, relativi a procedure con bando o avviso pubblicato, oppure, in assenza di bando, con inviti già inviati prima dell’efficacia del nuovo codice. L’elenco non comprende le proposte di finanza di progetto non ancora giunte a tali fasi.

• art. 225-bis, comma 4, d.lgs. 36/2023

  La disposizione transitoria introdotta dal correttivo delimita i rispettivi ambiti temporali dell’art. 193 nella versione originaria e di quella modificata, ma non estende in generale alle proposte anteriori l’applicazione del vecchio codice.

• art. 2 d.lgs. 36/2023

  L'attribuzione e l'esercizio del potere nel settore dei contratti pubblici si fonda sul principio della reciproca fiducia.

  Il principio di fiducia non impone alla stazione appaltante di sollecitare un operatore economico ad aggiornare una proposta privata per adeguarla al mutamento normativo.

• art. 5 d.lgs. 36/2023

  Nella procedura di gara le stazioni appaltanti e gli operatori economici si comportano reciprocamente nel rispetto dei principi di buona fede e di tutela dell'affidamento.

  Il principio di buona fede e tutela dell’affidamento non comporta, nella fattispecie, un obbligo dell’amministrazione di consentire d’ufficio la rielaborazione della proposta non aggiornata dall’operatore che l’aveva presentata.

• art. 267 TFUE

  La richiesta dell’interveniente di sollevare una questione pregiudiziale è stata dichiarata inammissibile perché introduceva una questione nuova e ampliava il thema decidendum oltre i limiti dell’intervento ad adiuvandum.

Massime di principio

• La regola secondo cui una procedura di affidamento è disciplinata dalla normativa vigente alla pubblicazione del bando, e resta insensibile allo ius superveniens, opera quando l’iniziativa procedimentale è assunta dall’amministrazione mediante bando o atto equivalente; non si estende automaticamente alle procedure avviate da un privato con la presentazione di una proposta di partenariato pubblico-privato non ancora seguita dalla pubblicazione del bando o dall’invio degli inviti.
• Ai sensi dell’art. 226, comma 2, d.lgs. 36/2023, il d.lgs. 50/2016 continua ad applicarsi esclusivamente ai procedimenti in corso individuati dalla disposizione transitoria, comprendenti le procedure con bando o avviso pubblicato e quelle senza bando nelle quali siano già stati inviati gli inviti a presentare offerte; non vi rientra una proposta privata di finanza di progetto ancora nella fase di valutazione amministrativa.
• I principi di fiducia e buona fede nei contratti pubblici non impongono alla stazione appaltante di sollecitare l’operatore economico, autore di una proposta di partenariato pubblico-privato, ad adeguarla d’ufficio al mutamento del quadro normativo, soprattutto quando l’operatore non abbia autonomamente coltivato il proprio interesse economico.
• La dichiarazione di interesse pubblico di una proposta di partenariato pubblico-privato è distinta dalla successiva approvazione della proposta: gli ulteriori adempimenti istruttori necessari per l’approvazione non devono necessariamente essere completati prima della mera valutazione preliminare di interesse pubblico, se l’atto non produce gli effetti propri dell’approvazione.
• La valutazione comparativa delle proposte di partenariato pubblico-privato può essere svolta anche in forma sintetica, purché l’amministrazione esponga gli elementi concreti posti a fondamento della preferenza, quali l’adeguamento al quadro normativo, la completezza tecnica e la compatibilità con forniture o convenzioni centralizzate.
• Le valutazioni tecniche dell’amministrazione in ordine alla convenienza e all’interesse pubblico di proposte concorrenti sono sindacabili dal giudice amministrativo soltanto se manifestamente irragionevoli, illogiche, arbitrarie o fondate su un travisamento dei fatti; non è sufficiente una diversa valutazione di convenienza prospettata dall’operatore interessato.

Come è indicizzato