Sentenza n. 4286/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 2

Esito

La controversia

I proprietari di un immobile confinante contestavano il permesso di costruire in sanatoria rilasciato dal Comune al proprietario dell’area confinante e, in parte, l’ordinanza comunale di demolizione del 2021. In primo grado avevano dedotto la violazione dell’art. 36 del d.P.R. n. 380/2001 e dell’art. 16 della l.r. Sardegna n. 23/1985, la violazione della disciplina paesaggistica di cui al d.lgs. n. 42/2004, difetto di istruttoria e motivazione, illogicità manifesta e violazione delle garanzie partecipative. Con l’appello hanno sostenuto: l’incompatibilità paesaggistica del muro di contenimento, ritenuto diverso dalla recinzione originariamente assentita; l’assenza della doppia conformità richiesta per la sanatoria; l’illegittimità della sanatoria perché subordinata a opere ulteriori e perché intervenuta dopo la formazione del silenzio-rigetto; la violazione degli artt. 7, 8, 9, 10 e 10-bis della l. n. 241/1990; la permanenza del pericolo di crollo del muro e la contraddittorietà tra il titolo edilizio e la precedente ordinanza di messa in sicurezza. Gli appellanti hanno inoltre lamentato una motivazione postuma e una non corretta ricostruzione dei fatti da parte del TAR.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha dichiarato l’appello in parte inammissibile e lo ha respinto per il resto, confermando la sentenza del TAR. Quanto alla disciplina paesaggistica, ha ritenuto che il muro, pur qualificato come muro di contenimento, avesse anche una funzione di recinzione e che gli interventi non avessero determinato incremento di volume o superficie utile; risultava quindi astrattamente applicabile l’accertamento di compatibilità paesaggistica previsto dall’art. 167, comma 4, lett. a), del d.lgs. n. 42/2004. La verifica di staticità e le lievi modifiche rispetto allo stato preesistente non incidevano sulla compatibilità dell’intervento. Quanto alla doppia conformità, il Collegio ha ritenuto che il muro fosse conforme sia alla disciplina vigente al momento della realizzazione sia a quella vigente al momento della domanda di sanatoria, anche in ragione dell’art. 75 del regolamento edilizio comunale, che impone il sostegno dei terrapieni mediante muri di adeguato spessore senza fissarne l’altezza. La contestazione relativa alla sanatoria condizionata all’esecuzione di opere ulteriori è stata dichiarata inammissibile perché proposta per la prima volta in appello, ai sensi dell’art. 104 c.p.a.; per il resto, il motivo è stato respinto. La doglianza sulla mancata partecipazione procedimentale è stata respinta perché gli appellanti non hanno dimostrato quali osservazioni avrebbero potuto formulare né che la loro partecipazione avrebbe condotto a un esito diverso; la mera vicinitas non dimostra automaticamente né un concreto pregiudizio né l’utilità della partecipazione. È stato inoltre rilevato che non risultava presentata una formale richiesta di partecipazione al responsabile del procedimento, al protocollo o al SUAPE. La censura relativa al superamento del termine per l’accertamento di conformità è stata respinta: il termine determina silenzio-rigetto, ma non consuma il potere dell’amministrazione di adottare successivamente un provvedimento espresso favorevole, eventualmente impugnabile dal terzo per vizi sostanziali. Infine, il pericolo di crollo non è stato ritenuto idoneo a incidere sulla legittimità del titolo edilizio, riguardando un distinto piano di tutela della pubblica incolumità e dei rapporti civilistici. La sanatoria non impedisce al Comune di esercitare successivamente i poteri di vigilanza e sicurezza. Gli appellanti non hanno fornito prova tecnica dell’attuale instabilità né del nesso tra tale pericolo e l’illegittimità del titolo. Le spese sono state compensate per la peculiarità della controversia.

Norme richiamate

• art. 167, comma 4, lett. a), d.lgs. n. 42/2004

  L’autorità amministrativa competente accerta la compatibilità paesaggistica (...) per i lavori, realizzati in assenza o difformità dall’autorizzazione paesaggistica, che non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati.

  L’accertamento di compatibilità paesaggistica è astrattamente ammissibile per interventi che non abbiano creato o incrementato superfici utili o volumi; il muro oggetto della controversia è stato ritenuto riconducibile a tale ipotesi.

• art. 36, comma 1, d.P.R. n. 380/2001

  La sanatoria edilizia richiede la doppia conformità dell’intervento alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione sia al momento della presentazione della domanda; il requisito è stato ritenuto sussistente.

• art. 16 l.r. Sardegna n. 23/1985

  La disposizione regionale è stata richiamata con riferimento alla disciplina della sanatoria e degli interventi di ripristino, ma le censure fondate su di essa sono state respinte o dichiarate inammissibili.

• art. 21-octies, comma 2, l. n. 241/1990

  La violazione delle garanzie partecipative non comporta l’annullamento quando il ricorrente non dimostri l’utilità concreta della partecipazione omessa e la possibilità di un diverso contenuto del provvedimento.

• artt. 7, 8, 9, 10 e 10-bis l. n. 241/1990

  Le garanzie di partecipazione procedimentale devono essere invocate mediante allegazioni concrete e la loro violazione rileva solo se il privato dimostra quale apporto avrebbe potuto fornire e l’incidenza sul contenuto finale dell’atto.

• art. 104 c.p.a.

  È inammissibile in appello la censura relativa alla subordinazione della sanatoria all’esecuzione di nuove opere quando tale profilo non sia stato dedotto nel giudizio di primo grado.

• art. 36 d.P.R. n. 380/2001

  Il decorso del termine per la definizione dell’istanza di accertamento di conformità determina silenzio-rigetto, ma non impedisce all’amministrazione di adottare successivamente un provvedimento espresso favorevole.

Massime di principio

• Ai fini dell’accertamento di compatibilità paesaggistica previsto dall’art. 167, comma 4, lett. a), del d.lgs. n. 42/2004, è decisiva l’assenza di creazione o incremento di superfici utili o volumi; la qualificazione dell’opera come muro di contenimento o recinzione non esclude automaticamente l’applicabilità della sanatoria paesaggistica, quando la funzione e gli effetti concreti dell’intervento siano privi di consistenza volumetrica rilevante.
• La sanatoria edilizia richiede la doppia conformità dell’intervento alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento della realizzazione e al momento della domanda. La verifica può fondarsi sulle norme regolamentari vigenti in entrambe le fasi, anche quando l’opera effettivamente realizzata non coincida terminologicamente con quella descritta nei titoli originari, purché ne sia accertata la conformità sostanziale.
• La censura relativa alla violazione delle garanzie partecipative non conduce all’annullamento del provvedimento se il ricorrente non indica quali osservazioni avrebbe potuto formulare e non dimostra che esse avrebbero potuto determinare un contenuto diverso dell’atto; la mera vicinitas non dimostra automaticamente l’utilità della partecipazione né un concreto pregiudizio.
• Il termine previsto per la definizione dell’istanza di accertamento di conformità, una volta decorso, determina silenzio-rigetto ma non consuma il potere dell’amministrazione di pronunciarsi successivamente con un provvedimento espresso favorevole. Il terzo può contestare tale provvedimento per vizi sostanziali, non per la sua mera tardività.
• La regolarizzazione edilizia e paesaggistica dell’opera non equivale alla rinuncia dell’amministrazione ai poteri di vigilanza sulla sicurezza e sulla pubblica incolumità. L’eventuale pericolosità attuale del manufatto deve essere dimostrata con adeguata prova tecnica e, da sola, non determina l’illegittimità del titolo edilizio in sanatoria.

Come è indicizzato