Sentenza n. 10058/2026 - Roma, Sezione 5

Esito

La controversia

La ricorrente ha proposto ricorso per la corretta attuazione della sentenza del Consiglio di Stato n. 7225/2025, chiedendo altresì la declaratoria di nullità o l'annullamento della nuova aggiudicazione del lotto 3, dell'esito della verifica di congruità dell'offerta e degli atti connessi, l'esclusione dell'aggiudicataria, la declaratoria di inefficacia del contratto, il subentro e, in via subordinata, il risarcimento del danno. Il primo motivo deduceva la nullità per violazione o elusione del giudicato, ai sensi dell'art. 21-septies l. 241/1990, nonché carenza assoluta di istruttoria, errore e illogicità manifesta. Il secondo motivo deduceva vizi propri della rinnovata verifica di anomalia dell'offerta, tra cui violazione dell'art. 110 d.lgs. 36/2023, carenza di istruttoria e motivazione, travisamento ed erronea valutazione delle giustificazioni, inattendibilità del divisore orario utilizzato per determinare le ore effettivamente lavorate, omessa o erronea considerazione degli oneri di previdenza complementare, anomalia dei costi della manodopera, violazione del CCNL delle cooperative sociali e degli artt. 11, 108 e 110 d.lgs. 36/2023. Con motivi aggiunti la ricorrente ha impugnato il contratto stipulato con l'aggiudicataria e il recesso unilaterale dell'INPS dal contratto in essere con essa. In corso di causa ha rinunciato alla parte del primo motivo relativa esclusivamente alla nullità per violazione o elusione del giudicato e ai profili strettamente riconducibili all'ottemperanza, mantenendo le censure sui vizi propri della nuova verifica di anomalia. L'INPS e la controinteressata hanno eccepito l'incompetenza funzionale del TAR, in ragione della contemporanea pendenza dinanzi al Consiglio di Stato di un ricorso per ottemperanza avente oggetto, parti e domande sostanzialmente identici.

La decisione

Il TAR ha accolto in via pregiudiziale l'eccezione di incompetenza funzionale e non ha esaminato nel merito le censure sull'aggiudicazione e sulla verifica di anomalia. Ha rilevato che il ricorso introduttivo e il ricorso per ottemperanza già pendente dinanzi al Consiglio di Stato presentavano identità sostanziale di parti, oggetto e petitum, integrando una situazione di litispendenza rilevabile d'ufficio. Il ricorso era stato introdotto dichiaratamente per la corretta attuazione di una sentenza del Consiglio di Stato passata in giudicato, deduceva anche l'elusione del giudicato e chiedeva pronunce tipiche dell'ottemperanza, compresa la sostituzione dell'amministrazione mediante commissario ad acta. Ai sensi degli artt. 112 e 113 c.p.a., la competenza sull'ottemperanza di una sentenza del Consiglio di Stato appartiene esclusivamente e funzionalmente al Consiglio di Stato. Il TAR ha richiamato il principio dell'Adunanza Plenaria n. 2/2013, secondo cui, quando l'amministrazione riedita il potere in esecuzione di un giudicato, le censure relative all'ottemperanza e quelle sui vizi propri del nuovo atto possono essere trattate unitariamente davanti al giudice dell'ottemperanza; soltanto quest'ultimo può qualificare le domande, distinguere i profili esecutivi da quelli di annullamento e, se necessario, disporre la conversione della relativa parte nel rito ordinario. Il giudice di primo grado non può invece convertire autonomamente in ricorso ordinario un'azione che, per struttura e finalità, investe l'adeguamento dell'attività amministrativa al giudicato. La rinuncia parziale al primo motivo non ha modificato retroattivamente la natura dell'azione né sanato l'incompetenza originaria. Anche le censure formalmente riferite ai vizi propri della verifica di anomalia risultavano strettamente connesse all'accertamento preliminare del corretto adempimento del giudicato e dovevano essere esaminate, in via prioritaria, dal Consiglio di Stato. Il TAR ha quindi dichiarato la propria incompetenza funzionale, disposto la trasmissione degli atti alla Quinta Sezione del Consiglio di Stato nell'ambito del giudizio di ottemperanza già pendente e compensato le spese.

Norme richiamate

• art. 21-septies l. 241/1990

  La ricorrente l'ha invocato per dedurre la nullità degli atti amministrativi asseritamente elusivi del giudicato; il TAR non ha esaminato nel merito tale censura.

• art. 11 d.lgs. 36/2023

  Richiamato dalla ricorrente in relazione alla disciplina applicabile alla verifica dell'offerta e al rispetto del contratto collettivo; la censura non è stata esaminata nel merito.

• art. 108 d.lgs. 36/2023

  Richiamato dalla ricorrente tra le norme asseritamente violate nella verifica dell'offerta; la censura non è stata esaminata nel merito.

• art. 110 d.lgs. 36/2023

  Richiamato dalla ricorrente in relazione alla verifica dell'anomalia dell'offerta; la questione è rimasta assorbita dalla declaratoria di incompetenza funzionale.

• art. 112 c.p.a.

  Il giudizio di ottemperanza deve essere proposto davanti al giudice che ha emesso il provvedimento da eseguire; per le sentenze del Consiglio di Stato, direttamente davanti al Consiglio di Stato.

• art. 113, comma 1, c.p.a.

  in capo al giudice che ha emesso il provvedimento della cui ottemperanza si tratta

  Radica la competenza sull'ottemperanza presso il giudice che ha emesso il provvedimento; per una sentenza del Consiglio di Stato, la competenza appartiene al Consiglio di Stato.

• art. 114 c.p.a.

  Richiamato nel dispositivo quale base processuale della trasmissione degli atti al giudice funzionalmente competente per l'ottemperanza.

• art. 14, comma 3, c.p.a.

  tutte le questioni relative all'ottemperanza

  Qualifica come funzionale la competenza del giudice dell'ottemperanza, estendendola a tutte le questioni relative all'esecuzione del giudicato.

• art. 121 c.p.a.

  Richiamato nelle domande della ricorrente per la declaratoria di inefficacia del contratto; non esaminato dal TAR.

• art. 122 c.p.a.

  Richiamato nelle domande della ricorrente per la declaratoria di inefficacia del contratto e il subentro; non esaminato dal TAR.

Massime di principio

• La cognizione delle questioni relative all'ottemperanza di una sentenza del Consiglio di Stato appartiene in via esclusiva e funzionalmente inderogabile al Consiglio di Stato stesso; il TAR non può decidere tali questioni né riqualificare autonomamente l'azione come ordinaria azione di annullamento.
• Quando l'amministrazione riedita il potere in esecuzione di un giudicato, il giudice dell'ottemperanza può esaminare unitariamente sia le censure relative alla violazione o elusione del giudicato sia quelle concernenti i vizi propri del nuovo provvedimento, distinguendo successivamente le rispettive componenti e disponendo, se necessario, la conversione della sola parte relativa ai vizi di legittimità ordinari.
• La rinuncia successiva a un motivo relativo alla violazione o elusione del giudicato non modifica retroattivamente la natura originaria dell'azione e non sana l'incompetenza funzionale del giudice adito.
• Quando le censure sui vizi propri del nuovo atto sono strettamente connesse alla verifica del corretto adempimento del giudicato, esse devono essere preliminarmente conosciute dal giudice dell'ottemperanza; il giudice ordinario di annullamento non può anticipare la qualificazione e separazione delle domande.
• La contemporanea pendenza davanti al giudice dell'ottemperanza e davanti a un diverso giudice di un ricorso avente sostanzialmente le medesime parti, oggetto e domande integra litispendenza e giustifica la trattazione unitaria davanti al giudice funzionalmente competente, anche per evitare decisioni contrastanti.

Come è indicizzato