Sentenza n. 352/2026 - C.g.a.r.s, Sezione 1

Esito

La controversia

Il Comune ha impugnato la sentenza di primo grado deducendo errore in iudicando, violazione ed errata applicazione dell'art. 34 del d.P.R. n. 380/2001, eccesso di potere per difetto dei presupposti, difetto di istruttoria e travisamento dei fatti. Secondo l'appellante, l'intervento abusivo non era una ristrutturazione edilizia, ma una nuova costruzione o comunque un'opera realizzata in assenza di titoli abilitativi, consistente nella sopraelevazione e chiusura di una preesistente struttura in ferro mediante muri perimetrali, con incremento di superficie residenziale e volumetria. Il Comune ha inoltre evidenziato l'assenza del nulla osta paesaggistico e dell'autorizzazione del Genio civile, nonché la necessità di poter accedere al manufatto per eseguire una demolizione già disposta con ordinanza divenuta definitiva. Il giudice d'appello ha ricostruito che il provvedimento del 22 febbraio 2022 accertava l'inottemperanza all'ordine di demolizione, disponeva l'immissione temporanea in possesso per l'accesso ai luoghi e irrogava una sanzione pecuniaria, mentre la nota successiva del 26 aprile 2022 aveva chiarito le porzioni da demolire e l'area da acquisire temporaneamente. L'appellato aveva contestato, tra l'altro, l'estensione dell'immissione in possesso al vano scala e all'intero terrazzo, la mancata distinzione tra parti abusive e parti legittime, l'omessa applicazione dell'art. 34, comma 2, del d.P.R. n. 380/2001, l'erroneo richiamo all'art. 31 e l'applicazione della sanzione pecuniaria prevista dall'art. 31, comma 4-bis; quest'ultimo profilo e la legittimità dell'ordinanza di demolizione del 2019 erano già coperti dal giudicato formatosi sulla sentenza di primo grado.

La decisione

Il CGARS ha accolto l'appello e riformato la sentenza del TAR, rigettando l'impugnazione proposta dal proprietario contro il provvedimento comunale del 22 febbraio 2022. Ha rilevato anzitutto che la sentenza di primo grado aveva qualificato l'intervento come ristrutturazione edilizia e aveva annullato l'atto nella parte relativa all'acquisizione gratuita, sebbene il provvedimento impugnato non disponesse in realtà l'acquisizione gratuita delle aree al patrimonio comunale; la locuzione relativa all'area da acquisire temporaneamente compariva nella successiva nota del 26 aprile 2022 e nella planimetria allegata. Il Collegio ha distinto il regime dell'art. 31 da quello dell'art. 34 del d.P.R. n. 380/2001: il primo riguarda opere prive di permesso, totalmente difformi o caratterizzate da variazioni essenziali e può comportare l'acquisizione al patrimonio comunale in caso di inottemperanza; il secondo riguarda opere parzialmente difformi e consente, qualora la demolizione pregiudichi le parti conformi, la sostituzione della demolizione con una sanzione pecuniaria, senza acquisizione al patrimonio dell'ente. Nel caso concreto, nonostante l'erroneo richiamo all'art. 31, l'Amministrazione aveva ricondotto sostanzialmente la fattispecie all'art. 34, qualificando le opere come realizzate in parziale difformità e valutando, anche nella nota successiva, il possibile pregiudizio alle strutture legittime. La valutazione sulla sostituibilità della demolizione con la sanzione pecuniaria appartiene alla fase esecutiva, successiva e autonoma rispetto all'ordine di demolizione; il privato deve dimostrare rigorosamente l'obiettiva impossibilità di demolire senza pregiudicare la parte conforme. L'ordine di demolizione resta legittimo ed efficace sino a tale verifica concreta. Le spese del doppio grado sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 34 d.P.R. 380/2001

  Gli interventi e le opere realizzati in parziale difformità dal permesso di costruire sono rimossi o demoliti a cura e spese dei responsabili dell'abuso entro il termine congruo fissato dalla relativa ordinanza del dirigente o del responsabile dell'ufficio. Decorso tale termine sono rimossi o demoliti a cura del comune e a spese dei medesimi responsabili dell'abuso.

  La disciplina dell'art. 34 riguarda gli interventi parzialmente difformi e consente di sostituire la demolizione con una sanzione pecuniaria quando la demolizione pregiudichi le parti eseguite legittimamente. La relativa valutazione deve essere compiuta nella fase esecutiva, successiva e autonoma rispetto all'ordine di demolizione, e il privato deve dimostrare rigorosamente l'obiettiva impossibilità di demolire senza pregiudizio per la parte conforme.

• art. 34, comma 2, d.P.R. 380/2001

  La possibilità di applicare la sanzione pecuniaria in luogo della demolizione presuppone l'accertamento, nella fase esecutiva, del pregiudizio per le parti conformi; la mera allegazione del privato non è sufficiente senza rigorosa dimostrazione tecnica.

• art. 31 d.P.R. 380/2001

  La norma disciplina gli abusi consistenti nell'assenza di permesso di costruire, nella totale difformità o nella variazione essenziale e prevede, oltre alla demolizione, l'acquisizione al patrimonio comunale delle aree occupate in caso di inottemperanza.

• art. 31, comma 4-bis, d.P.R. 380/2001

  Prevede la sanzione pecuniaria aggiuntiva in caso di inosservanza dell'ordine di demolizione relativo agli abusi disciplinati dall'art. 31; nel giudizio in esame la statuizione sulla sanzione era già coperta dal giudicato e non è stata riesaminata.

• art. 36 d.P.R. 380/2001

  È la disposizione in base alla quale era stata presentata l'istanza di concessione edilizia in sanatoria, successivamente denegata dall'Amministrazione.

• art. 52 d.lgs. 196/2003

  Ha costituito il presupposto per disporre l'oscuramento delle generalità della parte appellata.

Massime di principio

• La distinzione tra totale e parziale difformità va effettuata mediante una comparazione complessiva tra l'organismo edilizio programmato e quello realizzato: la totale difformità ricorre quando l'opera è integralmente diversa per caratteristiche tipologiche, plano-volumetriche, destinazione o ubicazione; la parziale difformità presuppone invece un intervento contemplato dal titolo, ma realizzato con modalità diverse incidenti su elementi non essenziali.
• La possibilità di sostituire la demolizione con una sanzione pecuniaria ai sensi dell'art. 34 del d.P.R. n. 380/2001 deve essere valutata nella fase esecutiva, successiva e autonoma rispetto all'ordine di demolizione, e non condiziona la legittimità originaria dell'ordine demolitorio.
• L'onere di dimostrare rigorosamente l'obiettiva impossibilità di eseguire la demolizione senza pregiudicare le parti dell'immobile legittimamente realizzate grava sul privato interessato; la mera allegazione del possibile pregiudizio, non accompagnata da adeguata dimostrazione tecnica, non impone all'Amministrazione di applicare la sanzione pecuniaria.
• L'erroneo richiamo normativo contenuto nel provvedimento non determina necessariamente l'illegittimità dell'atto quando, dal suo contenuto complessivo e dagli atti integrativi, risulti che l'Amministrazione abbia correttamente individuato il regime sostanziale applicabile e abbia valutato il pregiudizio alle parti conformi.
• La disciplina dell'art. 34, relativa alla demolizione di opere parzialmente difformi e all'eventuale sanzione sostitutiva, non comporta l'acquisizione gratuita dell'area al patrimonio comunale, istituto invece collegato alla disciplina dell'art. 31 per gli abusi ivi contemplati; l'immissione temporanea in possesso finalizzata all'accesso e all'esecuzione della demolizione non equivale, di per sé, ad acquisizione gratuita al patrimonio dell'ente.

Come è indicizzato