Sentenza n. 2019/2026 - Catania, Sezione 3

Esito

La controversia

La ricorrente, pur non avendo presentato offerta, ha impugnato la lex specialis sostenendo che la base d'asta fosse immediatamente escludente, perché determinata sulla base di una sottostima delle principali voci di costo e tale da rendere economicamente insostenibile la formulazione dell'offerta. Ha dedotto la violazione degli artt. 2 e 3 del d.lgs. n. 36/2023, l'erroneità dei presupposti e il difetto di istruttoria, evidenziando che i dati gestionali del medesimo impianto relativi agli anni 2024 e 2025 indicavano percentuali di acque di processo e di scarti di lavorazione molto superiori a quelle considerate negli atti di gara, con conseguente erosione delle spese generali e dell'utile. Ha inoltre contestato, ai sensi dell'art. 60 del d.lgs. n. 36/2023, la clausola sulla revisione dei prezzi, ritenuta meramente ricognitiva della disciplina normativa. Con motivi aggiunti ha impugnato l'aggiudicazione, deducendo la violazione dell'art. 17, comma 5, del d.lgs. n. 36/2023, l'adozione anticipata dell'aggiudicazione rispetto al completamento delle verifiche sui requisiti, l'irragionevolezza della motivazione fondata sulla continuità del servizio e l'illegittimità derivata degli atti di gara. La stazione appaltante e l'aggiudicataria hanno eccepito il difetto di legittimazione per mancata partecipazione alla gara e hanno sostenuto la congruità della base d'asta, determinata sulla base di valori di mercato e non dei costi del gestore uscente.

La decisione

Il TAR ha respinto l'eccezione di inammissibilità, ritenendo ammissibile l'impugnazione della lex specialis da parte dell'operatore non partecipante quando la clausola sia immediatamente escludente, anche perché la base d'asta non consenta di coprire i costi o di conseguire un margine minimo di utile. Il carattere escludente deve essere verificato in concreto, anche in relazione alla specifica situazione organizzativa dell'impresa; la presentazione di un'offerta da parte di altro operatore non è decisiva per escluderlo. Nel merito, il primo motivo è stato accolto. La determinazione della base d'asta costituisce esercizio di discrezionalità tecnica, sindacabile in presenza di manifesta illogicità, irragionevolezza, travisamento o istruttoria evidentemente inattendibile. Nel caso concreto, i dati storici riferiti allo stesso impianto evidenziavano scostamenti rilevanti rispetto alle percentuali considerate dalla stazione appaltante per acque di processo e scarti di lavorazione. Tali dati, pur non costituendo il parametro esclusivo per la determinazione della base d'asta, non potevano essere trascurati senza un adeguato approfondimento. La stazione appaltante non aveva adeguatamente valutato l'incidenza della vetustà tecnologica dell'impianto, né aveva dimostrato la piena comparabilità del diverso impianto assunto come benchmark o l'effettiva conseguibilità delle percentuali stimate nelle concrete condizioni operative. È stato quindi ravvisato il difetto di istruttoria nella determinazione della base d'asta. Sono stati accolti, per illegittimità derivata, i corrispondenti motivi aggiunti; le ulteriori censure sono state assorbite. Il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti sono stati accolti, con annullamento degli atti impugnati. La stazione appaltante e l'aggiudicataria sono state condannate, ciascuna, al pagamento di € 2.000,00 per spese di giudizio, oltre accessori.

Norme richiamate

• art. 2 d.lgs. 36/2023

  Il principio della fiducia è richiamato tra i parametri dedotti dalla ricorrente, ma la decisione si fonda principalmente sul difetto di istruttoria nella determinazione della base d'asta.

• art. 3 d.lgs. 36/2023

  Il principio di accesso al mercato è richiamato in relazione all'esigenza di predisporre condizioni economiche che consentano un effettivo confronto concorrenziale.

• art. 17, comma 5, d.lgs. 36/2023

  La disposizione è stata invocata contro l'aggiudicazione asseritamente adottata prima del completamento delle verifiche sui requisiti; la relativa censura è stata assorbita.

• art. 60 d.lgs. 36/2023

  La disposizione è stata invocata per contestare la clausola di revisione prezzi; la censura è stata assorbita in seguito all'accoglimento del motivo relativo alla base d'asta.

• art. 99 c.p.a.

  Non applicabile in concreto; la pronuncia richiama soltanto un precedente dell'Adunanza plenaria in materia di impugnazione immediata delle clausole escludenti.

Massime di principio

• L'operatore economico che non abbia presentato offerta può impugnare immediatamente la lex specialis quando deduca, fornendo elementi puntuali e concreti, che una clausola renda oggettivamente impossibile o irragionevolmente gravosa la formulazione dell'offerta; tra tali clausole rientra una base d'asta inidonea a coprire i costi o a garantire un margine minimo di utile.
• Il carattere immediatamente escludente della base d'asta deve essere accertato in concreto, considerando anche la specifica situazione organizzativa e i costi dell'impresa ricorrente; la partecipazione di un altro operatore alla gara non esclude di per sé tale carattere.
• La determinazione della base d'asta è espressione di discrezionalità tecnica, ma è sindacabile quando risulti manifestamente illogica, irragionevole, arbitraria, basata su un travisamento dei fatti o su un'istruttoria evidentemente inattendibile; l'onere di dimostrare tali vizi grava sul ricorrente mediante elementi oggettivi e univoci.
• La base d'asta deve essere parametrata ai valori di mercato e non necessariamente ai costi storici del gestore uscente; tuttavia, i dati storici relativi al concreto impianto oggetto dell'affidamento non possono essere ignorati senza un adeguato approfondimento, quando siano idonei a evidenziare condizioni operative strutturali incidenti sui costi del servizio.
• Nel determinare la base d'asta, la stazione appaltante deve verificare la comparabilità dei benchmark utilizzati e dimostrare che le stime delle quantità e dei costi siano effettivamente conseguibili nelle specifiche condizioni tecnologiche e strutturali dell'impianto da affidare.

Come è indicizzato