Sentenza n. 916/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

La società ha impugnato l'esclusione dalla gara, disposta dopo l'istruttoria relativa a un'indagine penale e all'applicazione di una misura cautelare nei confronti dell'amministratore unico e socio maggioritario, nonché all'indagine sulla responsabilità della società ai sensi del d.lgs. n. 231/2001. L'esclusione è stata fondata sulla ritenuta sussistenza di un grave illecito professionale idoneo a porre in dubbio l'integrità e l'affidabilità dell'operatore economico. In appello sono stati dedotti: 1) incompetenza del seggio di gara e del RUP, sostenendo che il seggio avesse sostanzialmente adottato l'esclusione e che il RUP si fosse limitato a recepirne acriticamente le conclusioni; 2) erronea valutazione delle misure di self-cleaning, ritenute dalla stazione appaltante tardive, non spontanee e inidonee, nonostante i dinieghi dell'autorità giudiziaria alle richieste di autorizzazione necessarie per modificare gli assetti societari; 3) erronea qualificazione dell'ex amministratore e socio maggioritario come amministratore di fatto, nonché illegittima trasmissione alla società del disvalore penale delle condotte contestate alla persona fisica. La società ha inoltre invocato la presunzione di non colpevolezza ex art. 27 Cost., sostenendo che misure cautelari, rinvio a giudizio e provvedimenti penali non definitivi non potessero fondare l'esclusione, e ha prospettato una questione di legittimità costituzionale degli artt. 95, 96 e 98 del d.lgs. n. 36/2023.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l'appello e confermato la sentenza del TAR. Quanto alla competenza, ha ritenuto che il disciplinare attribuisse al seggio di gara il compito di esaminare la documentazione amministrativa, svolgere approfondimenti e acquisire integrazioni e chiarimenti. Il seggio si è limitato a formulare una proposta, mentre il potere di disporre l'esclusione spettava al RUP ai sensi dell'art. 7, lett. d), dell'Allegato I.2 al d.lgs. n. 36/2023. Il RUP ha fatto proprie le risultanze istruttorie e la motivazione del verbale, con una motivazione per relationem ritenuta legittima e adeguata, anche perché preceduta da un'istruttoria articolata e dettagliata. Quanto ai provvedimenti penali non definitivi, il Collegio ha escluso il contrasto con la presunzione di non colpevolezza: tali atti non determinano un automatismo espulsivo né costituiscono una sanzione anticipata, ma sono elementi di prova utilizzabili, insieme agli altri elementi acquisiti in contraddittorio, per valutare l'affidabilità e l'integrità dell'operatore. La dichiarazione di incompetenza territoriale del giudice penale non ha neutralizzato il quadro istruttorio, poiché non determina la perdita di efficacia delle prove già acquisite né, in assenza dei presupposti, l'inefficacia automatica della misura cautelare; la revoca della misura aveva riguardato le esigenze cautelari e non aveva escluso la gravità degli indizi. Le misure di self-cleaning sono state legittimamente ritenute inidonee e tardive, considerando la reticenza della società, l'omessa comunicazione dei dinieghi giudiziari, la permanenza di rapporti familiari e personali tra l'ex amministratore e i soggetti subentrati, la contiguità professionale dei nuovi amministratori e il carattere meramente formale dell'aggiornamento del modello organizzativo. La valutazione della stazione appaltante in materia di grave illecito professionale e adeguatezza del self-cleaning è connotata da ampia discrezionalità ed è sindacabile solo per manifesta illogicità, contraddittorietà, abnormità o pretestuosità, vizi non riscontrati. È stata inoltre ritenuta corretta la qualificazione dell'ex socio maggioritario come amministratore di fatto: la titolarità del 70% delle quote gli consentiva il dominio delle decisioni assembleari e, in concreto, egli aveva inciso sulla nomina degli amministratori e sulle modifiche statutarie. Il disvalore delle condotte della persona fisica poteva essere riferito alla società in applicazione del principio del contagio, poiché il soggetto era in grado di orientarne le scelte. La domanda risarcitoria è stata respinta per effetto della conferma dell'esclusione. L'appellante è stata condannata alle spese, liquidate in euro 6.000 oltre oneri di legge.

Norme richiamate

• art. 71 d.lgs. 36/2023

  La procedura è stata indetta come procedura aperta.

• art. 93 d.lgs. 36/2023

  È stato invocato dall'appellante in relazione alle funzioni del seggio di gara e alla composizione della commissione; la decisione valorizza invece le specifiche previsioni del disciplinare e dell'Allegato I.2.

• art. 95, comma 1, lett. e), d.lgs. 36/2023

  Consente l'esclusione facoltativa quando sussiste un grave illecito professionale tale da rendere dubbia l'integrità o l'affidabilità dell'operatore economico.

• art. 96, commi 3, lett. b), 4, 5, 6 e 10, lett. c), n. 1, d.lgs. 36/2023

  Disciplina le misure di self-cleaning e attribuisce rilevanza, ai fini della valutazione dei requisiti, anche a provvedimenti cautelari penali anteriori all'esercizio dell'azione penale; le misure devono essere valutate in concreto dalla stazione appaltante.

• art. 98, commi 3, lett. g) e h), 4 e 6, lett. g), d.lgs. 36/2023

  Individua il grave illecito professionale, i criteri di gravità e i mezzi di prova, tra cui il decreto che dispone il giudizio e i provvedimenti cautelari personali o reali; tali elementi non producono automaticamente l'esclusione, ma concorrono alla valutazione dell'affidabilità.

• art. 7, lett. d), Allegato I.2 al d.lgs. 36/2023

  Attribuisce al RUP il potere di disporre l'esclusione; il seggio può svolgere l'istruttoria e formulare una proposta, senza adottare il provvedimento finale.

• art. 3 l. 241/1990

  Ammette la motivazione per relationem quando il provvedimento richiami atti istruttori esaurienti, rendendo conoscibili le ragioni della decisione e consentendone il sindacato.

• art. 27 Costituzione

  La presunzione di non colpevolezza non impedisce che provvedimenti penali non definitivi siano utilizzati, in funzione preventiva e non sanzionatoria, come elementi di valutazione dell'affidabilità dell'operatore.

• artt. 23, 26 e 27 c.p.p.

  La declaratoria di incompetenza territoriale non determina automaticamente la perdita di efficacia delle prove già acquisite né delle misure cautelari, soggette alla disciplina specifica prevista dall'art. 27 c.p.p.

• artt. 5, comma 1, lett. a), 25 e 25-quinquiesdecies d.lgs. 231/2001

  Sono richiamati in relazione all'indagine sulla responsabilità della società e al modello organizzativo, il cui mero aggiornamento formale non è stato ritenuto sufficiente come misura di self-cleaning.

• art. 52, commi 1 e 2, d.lgs. 196/2003

  Ha costituito la base normativa per l'oscuramento dei dati identificativi delle parti private.

• art. 10 Regolamento (UE) 2016/679

  È stato richiamato unitamente alla normativa nazionale per la tutela dei dati personali mediante oscuramento.

Massime di principio

• Nelle procedure di gara il seggio di gara può, se previsto dalla lex specialis, esaminare la documentazione amministrativa, svolgere approfondimenti e acquisire integrazioni o chiarimenti, nonché formulare una proposta di esclusione; il potere di adottare il provvedimento finale resta al RUP quando attribuito dalla disciplina applicabile.
• La motivazione per relationem è legittima quando il provvedimento richiama o recepisce atti istruttori esaurienti, dai quali siano ricavabili le ragioni giuridiche e fattuali della decisione, consentendo al destinatario di contestarle e al giudice di sindacarne la fondatezza.
• I provvedimenti penali non definitivi, comprese le misure cautelari e il decreto che dispone il giudizio, non determinano automaticamente l'esclusione da una gara e non costituiscono una sanzione anticipata; possono tuttavia essere utilizzati, insieme agli ulteriori elementi acquisiti in contraddittorio, come mezzi di prova di un grave illecito professionale incidente sull'integrità o affidabilità dell'operatore.
• La valutazione della stazione appaltante sull'esistenza del grave illecito professionale e sull'adeguatezza delle misure di self-cleaning è ampiamente discrezionale ed è sindacabile solo per manifesta illogicità, contraddittorietà, abnormità o pretestuosità; la mera non condivisibilità della valutazione non è sufficiente.
• Le misure di self-cleaning devono esprimere una discontinuità effettiva, tempestiva e sostanziale rispetto alla gestione fonte dei fatti contestati. La permanenza di rapporti familiari o professionali, il mantenimento del controllo da parte del precedente soggetto influente, la reticenza informativa e il mero aggiornamento formale del modello organizzativo possono giustificarne la valutazione di inidoneità.
• Il socio di maggioranza che, attraverso il dominio delle deliberazioni societarie, nomina gli amministratori, modifica lo statuto e orienta concretamente la gestione può essere qualificato come amministratore di fatto; l'inaffidabilità derivante dalle sue condotte può riflettersi sulla società quando egli sia in grado di condizionarne le decisioni, secondo il principio del contagio.

Come è indicizzato