Sentenza n. 814/2026 - Roma, Sezione 3

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato il decreto ministeriale del 6 luglio 2022, il decreto ministeriale del 6 ottobre 2022, l'accordo Stato-Regioni del 7 novembre 2019 e gli atti connessi, deducendo vizi propri degli atti e illegittimità derivata dall'asserita incostituzionalità della disciplina del payback sui dispositivi medici. Ha lamentato, in particolare, la retroattività della fissazione dei tetti regionali, intervenuta nel 2019 per annualità già trascorse, la lesione del legittimo affidamento e dell'equilibrio economico dei contratti di fornitura conclusi a seguito di gare pubbliche, nonché la violazione dei principi di libertà d'impresa, proporzionalità, irretroattività ed evidenza pubblica. Ha inoltre censurato il mancato rispetto dei termini normativi per la fissazione dei tetti, la certificazione dello sforamento e l'adozione delle linee guida. Con i motivi aggiunti ha impugnato i decreti della Regione Siciliana che individuavano le aziende soggette al ripiano e gli importi dovuti per gli anni 2015-2018, nonché i successivi atti regionali di verifica e rideterminazione della quota, deducendo l'illegittimità dei conteggi e degli atti presupposti.

La decisione

Il ricorso principale è stato respinto. Il TAR ha richiamato la sentenza della Corte costituzionale n. 140 del 2024, che ha ritenuto il meccanismo del payback, per il quadriennio 2015-2018, ragionevole e proporzionato, compatibile con la riserva di legge e non lesivo dei principi di irretroattività e di tutela dell'affidamento. Secondo il Collegio, dal 2015 erano conoscibili sia l'esistenza del tetto di spesa sia l'obbligo di concorso delle imprese al ripiano, con percentuali già predeterminate; la successiva fissazione dei tetti regionali al 4,4 per cento non ha introdotto un nuovo obbligo sostanziale, ma ha reso operativa una disciplina già esistente. Il payback opera inoltre esternamente ai contratti di gara, incidendo sul fatturato complessivo delle imprese e non sull'entità delle forniture o sul prezzo contrattuale, sicché non altera l'esito delle gare. Le censure fondate sui principi eurounitari sono state respinte per le medesime ragioni e perché non è stata dimostrata una compressione eccessiva dei margini di utile. I motivi aggiunti sono stati dichiarati inammissibili per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo. I provvedimenti regionali, infatti, svolgono attività meramente vincolata, tecnico-contabile e riepilogativa: verificano i dati di fatturato, individuano le imprese, applicano percentuali stabilite dalla legge e determinano il quantum debeatur. Non esercitano un potere autoritativo né comportano valutazioni discrezionali, sicché la controversia riguarda un rapporto obbligatorio e un diritto soggettivo di natura patrimoniale, devoluto al giudice ordinario. La stessa conclusione è stata estesa agli atti regionali di rideterminazione della quota al 48 per cento e di revisione del fatturato. È stata riconosciuta la possibilità di riassumere la causa davanti al giudice ordinario entro tre mesi dal passaggio in giudicato, ai sensi dell'art. 11 c.p.a. Le spese sono state compensate per la complessità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 9-ter d.l. 78/2015, convertito dalla l. 125/2015

  «in misura pari all’incidenza percentuale del proprio fatturato sul totale della spesa per l’acquisto di dispositivi medici a carico del Servizio sanitario regionale»

  La norma pone a carico delle aziende fornitrici una quota del ripiano del superamento del tetto di spesa, secondo percentuali crescenti per gli anni considerati e in proporzione all'incidenza del fatturato di ciascuna impresa.

• art. 9-ter, comma 9-bis, d.l. 78/2015, convertito dalla l. 125/2015

  «l’elenco delle aziende fornitrici soggette al ripiano per ciascun anno»

  Attribuisce alle regioni e alle province autonome il compito di verificare la documentazione contabile, individuare le imprese soggette al ripiano, quantificare le somme dovute secondo criteri già predeterminati e iscrivere il relativo credito in bilancio.

• art. 17, comma 1, lett. c), d.l. 98/2011, convertito dalla l. 111/2011

  Ha introdotto il tetto di spesa per gli acquisti di dispositivi medici nell'ambito delle misure di razionalizzazione della spesa sanitaria.

• art. 15, comma 13, lett. f), d.l. 95/2012, convertito dalla l. 135/2012

  Ha fissato, dal 2014, il tetto nazionale per l'acquisto di dispositivi medici nella misura del 4,4 per cento del fabbisogno sanitario nazionale standard.

• art. 18, comma 1, d.l. 115/2022, convertito dalla l. 142/2022

  Ha introdotto il comma 9-bis nell'art. 9-ter del d.l. 78/2015, disciplinando la procedura di ripiano per gli anni 2015-2018.

• art. 8 d.l. 34/2023, convertito dalla l. 56/2023

  Ha istituito un fondo per il ripiano e previsto, per le aziende fornitrici, il pagamento di una quota ridotta; la disciplina è stata successivamente incisa dalla sentenza della Corte costituzionale n. 139 del 2024.

• art. 11 c.p.a.

  Consente la riassunzione davanti al giudice ordinario della causa dichiarata dal giudice amministrativo privo di giurisdizione, entro il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della pronuncia.

• art. 133 c.p.a.

  Il TAR precisa che la controversia relativa ai provvedimenti regionali di quantificazione del payback non rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Massime di principio

• Il meccanismo di payback sui dispositivi medici relativo agli anni 2015-2018 non viola, per il solo fatto che la concreta fissazione dei tetti regionali sia intervenuta successivamente alle gare e ai contratti di fornitura, i principi di irretroattività e di legittimo affidamento, quando l'esistenza del tetto di spesa e dell'obbligo di concorso al ripiano risultava già dalla disciplina vigente al momento della partecipazione alle gare.
• Il payback sui dispositivi medici opera esternamente ai contratti di fornitura e non modifica né l'oggetto della prestazione né il prezzo contrattuale; pertanto, in assenza di prova di una compromissione sproporzionata dei margini di utile, non altera l'esito delle procedure di evidenza pubblica.
• I provvedimenti regionali che, in attuazione dell'art. 9-ter, comma 9-bis, del d.l. 78/2015, individuano le aziende soggette al payback e quantificano le somme dovute mediante applicazione di percentuali legali a dati contabili predeterminati costituiscono atti meramente tecnico-contabili e vincolati, privi di discrezionalità e di esercizio di potere autoritativo.
• Le controversie relative al corretto calcolo della quota di payback determinata da provvedimenti regionali meramente ricognitivi e riepilogativi riguardano un rapporto obbligatorio e un diritto soggettivo patrimoniale, sicché appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario e non a quella del giudice amministrativo.
• La rideterminazione della quota di payback in applicazione della riduzione al 48 per cento riconosciuta dalla sentenza della Corte costituzionale n. 139 del 2024 costituisce un'operazione vincolata e matematica, la cui contestazione resta devoluta al giudice ordinario.

Come è indicizzato