Circolare n. 9 del 9/03/2010

Riporto delle perdite fiscali nelle operazioni di fusione e scissione nel consolidato fiscale nazionale

La circolare esamina il coordinamento tra la disciplina ordinaria del riporto delle perdite nelle operazioni straordinarie e il regime del consolidato fiscale nazionale. L’obiettivo è chiarire quando le limitazioni antielusive degli artt. 172, comma 7, e 173, comma 10, TUIR trovano applicazione e quando, invece, le perdite maturate in costanza di tassazione di gruppo restano utilizzabili senza le restrizioni previste per le operazioni tra soggetti “esterni” al consolidato.

Disciplina generale delle fusioni: art. 172, comma 7, TUIR

Per le fusioni, la regola generale prevede che le perdite fiscali delle società partecipanti, compresa la società incorporante, possano essere portate in diminuzione del reddito della società risultante dalla fusione o incorporante solo entro il limite del rispettivo patrimonio netto, come risultante dall’ultimo bilancio o, se inferiore, dalla situazione patrimoniale redatta ai sensi dell’art. 2501-quater c.c. Il patrimonio netto rilevante deve essere depurato dei conferimenti e versamenti effettuati nei 24 mesi anteriori, così da evitare che ricapitalizzazioni recenti consentano un recupero artificioso delle perdite.

A tale limite patrimoniale si aggiunge il requisito della vitalità economica. La società portatrice di perdite deve infatti risultare operativa, sulla base di indicatori quali i ricavi e le spese per prestazioni di lavoro subordinato, al fine di evitare fusioni con società sostanzialmente depotenziate e prive di attività economica effettiva. La circolare ribadisce che i requisiti di vitalità devono permanere fino al momento di efficacia dell’operazione, non solo nel periodo immediatamente precedente, e che i dati vanno ragguagliati ad anno per consentire un confronto omogeneo con la media degli ultimi due esercizi precedenti.

La ratio è antielusiva: impedire che una fusione venga usata per compensare utili con perdite di una società ormai priva di capacità produttiva. In questo quadro, l’Amministrazione può disapplicare la norma solo se il contribuente dimostra che la fusione non è l’epilogo di una manovra elusiva. La circolare richiama inoltre la modifica introdotta dalla legge n. 244/2007, che estende le medesime limitazioni anche agli interessi indeducibili riportabili ai sensi dell’art. 96, comma 4, TUIR.

Disciplina delle scissioni: art. 173, comma 10, TUIR

Per la scissione, l’art. 173, comma 10, TUIR rinvia alla disciplina delle fusioni, con gli opportuni adattamenti. La società scissa, a differenza di quanto accade nella fusione, non subisce una concentrazione soggettiva tale da far emergere un rischio di compensazione intersoggettiva delle perdite con redditi di soggetti diversi: per questo le perdite rimaste in suo carico continuano a essere riportabili secondo le regole ordinarie, senza applicazione della speciale disciplina antielusiva del comma 10.

Diversa è la posizione della società beneficiaria. Se la beneficiaria è preesistente, la scissione può realizzare un’aggregazione di soggetti analoga alla fusione per incorporazione, con possibilità di compensare perdite pregresse e redditi di altro soggetto. In tal caso, la beneficiaria deve applicare le limitazioni del comma 10 sia alle proprie perdite sia a quelle ricevute dalla scissa, utilizzando il proprio patrimonio netto, rettificato dei conferimenti e versamenti dei 24 mesi precedenti, e verificando anche i requisiti di vitalità della società scissa.

Se invece la beneficiaria è costituita contestualmente alla scissione e il suo patrimonio proviene solo dalla scissa, la circolare esclude effetti elusivi: la beneficiaria non deriva dall’unione di organizzazioni diverse, ma dalla divisione di una struttura preesistente in più centri di imputazione. In questo caso il riporto delle perdite trasferite non richiede interpello disapplicativo ai sensi dell’art. 37-bis, comma 8, DPR 600/1973.

Operazioni straordinarie e consolidato fiscale nazionale

Nel consolidato fiscale nazionale il quadro cambia, perché il regime di tassazione di gruppo consente già l’automatica e integrale compensazione intersoggettiva dei redditi positivi e negativi prodotti dalle società aderenti nel periodo di validità dell’opzione. La circolare sottolinea che, per le operazioni di fusione e scissione che non interrompono la tassazione di gruppo, non vi è un ulteriore vantaggio in termini di utilizzo delle perdite rispetto a quanto già consentito dal consolidato stesso.

Di conseguenza, le limitazioni di cui agli artt. 172 e 173 TUIR devono essere applicate solo alle perdite “pregresse” rispetto all’ingresso nel consolidato, mentre restano escluse le perdite maturate in costanza di opzione. Questo perché tali perdite appartengono già alla fiscal unit e sono già liberamente compensabili all’interno del gruppo.

La circolare richiama l’art. 118, comma 2, TUIR, secondo cui le perdite fiscali anteriori all’inizio della tassazione di gruppo possono essere utilizzate solo dalle società cui si riferiscono. Tali perdite, dunque, non si trasferiscono liberamente al consolidato e rimangono soggette alle limitazioni ordinarie. Per contro, le perdite formatesi durante la vigenza dell’opzione confluiscono nel reddito complessivo globale di gruppo e, se la somma algebrica degli imponibili è negativa, determinano una perdita del consolidato riportabile a nuovo.

Fusioni nel consolidato: applicazione delle limitazioni solo alle perdite pregresse

Quando la fusione non interrompe la tassazione di gruppo, la circolare afferma che l’operazione è neutrale rispetto alle perdite prodotte in vigenza del consolidato. Non essendovi fuoriuscita dal perimetro di gruppo, la fusione non consente una compensazione intersoggettiva ulteriore rispetto a quella già prevista dal regime, e quindi le limitazioni dell’art. 172, comma 7, TUIR si applicano soltanto alle perdite anteriori all’ingresso nel consolidato.

In particolare, in ipotesi di fusione per incorporazione di una società non inclusa in una società inclusa nel consolidato, le limitazioni riguardano solo le perdite qualificabili come pregresse ai sensi dell’art. 118, comma 2, TUIR: cioè le perdite realizzate dalla società consolidata o consolidante in esercizi precedenti l’ingresso nella tassazione di gruppo e le perdite della società non inclusa.

Scissioni nel consolidato: perdite della fiscal unit e casi particolari

Le stesse logiche valgono per le scissioni che non interrompono il consolidato. In tali casi, le perdite maturate dalla società scissa in vigenza dell’opzione e già trasferite alla tassazione di gruppo rimangono nella esclusiva disponibilità della fiscal unit e non possono essere ripartite tra società scissa e beneficiaria. La circolare parla di “spersonalizzazione” dei redditi e delle perdite nel consolidato, proprio per sottolineare che tali risultati sono imputati al gruppo e non ai singoli soggetti.

Per le scissioni contemplate dall’art. 11, commi 4 e 6, del decreto attuativo, che non interrompono la tassazione di gruppo, le perdite realizzate in costanza di consolidato non sono soggette all’art. 173, comma 10, TUIR. Restano invece applicabili tutte le limitazioni per le perdite pregresse al consolidato. Nei casi di scissione di cui al comma 5, le limitazioni si applicano alle perdite della beneficiaria consolidata anteriori all’ingresso nel gruppo e alle perdite relative al ramo scisso della società non inclusa.

Controlli e profili antielusivi residui

Pur affermando la neutralità delle operazioni non interruttive del consolidato rispetto alle perdite maturate in costanza di opzione, la circolare precisa che resta impregiudicato il potere dell’Amministrazione finanziaria di verificare, ai sensi dell’art. 37-bis del DPR 600/1973, se l’operazione sia stata realizzata strumentalmente alla vigilia della cessazione del consolidato o da soggetti successivamente fuoriusciti dal perimetro di consolidamento, al fine di eludere le limitazioni al riporto delle perdite.

In sintesi, il documento distingue nettamente tra:

• perdite pregresse all’ingresso nel consolidato, sempre soggette alle limitazioni ordinarie;
• perdite maturate in costanza di consolidato, che restano nella disponibilità della fiscal unit e non subiscono ulteriori limitazioni in presenza di fusioni o scissioni non interruttive;
• operazioni potenzialmente abusive, per le quali permane il controllo antielusivo dell’Amministrazione.

La circolare si conclude con l’invito alle Direzioni regionali a vigilare sulla corretta applicazione dei principi illustrati.