Sentenza n. 405/2026 - Parma, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato, con ricorso introduttivo e motivi aggiunti, il provvedimento con cui la stazione appaltante ha corretto il punteggio attribuito dalla commissione al criterio relativo alla disponibilità di confezionamenti di diverso volume, revocando la precedente aggiudicazione e aggiudicando il lotto alla controinteressata. La ricorrente ha dedotto, in sintesi, che l’offerta della controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa perché non conforme alle specifiche tecniche del lotto 12, che richiedevano un flacone contenente da 300 a 500 ml circa di acqua sterile, mentre era stato offerto principalmente un flacone da 650 ml. Ha contestato l’applicabilità del principio di equivalenza, sostenendo che il prodotto costituisse un aliud pro alio, e ha lamentato che il formato da 340 ml fosse stato indicato soltanto per ottenere il punteggio premiale senza essere effettivamente offerto. Sono stati dedotti anche l’omessa produzione di certificazioni e dichiarazioni relative al formato da 340 ml, l’errore di fatto, il difetto di istruttoria e di motivazione, la violazione della lex specialis, degli artt. 79 e 108 d.lgs. 36/2023, dei principi di parità di trattamento, trasparenza, buon andamento, par condicio e massima partecipazione, nonché varie figure di eccesso di potere. In via subordinata è stato chiesto l’annullamento dell’intera procedura per ambiguità delle specifiche tecniche, oltre alla declaratoria di inefficacia del contratto, al subentro e, in ulteriore subordine, al risarcimento per equivalente.

La decisione

Il TAR ha rigettato il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti. Ha ritenuto che il riferimento dell’art. 25 del capitolato a un flacone contenente da 300 a 500 ml circa non costituisse un requisito minimo perentorio, anche perché la lex specialis non prevedeva un’espressa clausola di esclusione e utilizzava l’avverbio circa, indicativo di un margine di elasticità. I chiarimenti relativi alla tolleranza del 10% riguardavano soltanto altri lotti e dispositivi, sicché non potevano essere applicati al lotto 12. Il flacone da 650 ml è stato ritenuto conforme anche in applicazione del principio di equivalenza, poiché idoneo a contenere la quantità di acqua sterile richiesta e funzionalmente rispondente alle esigenze della stazione appaltante. Il giudizio di equivalenza, anche implicito, costituisce esercizio di discrezionalità tecnica e può essere sindacato soltanto in presenza di manifesta irragionevolezza, arbitrarietà, illogicità o travisamento, vizi non ravvisati nel caso concreto. Le differenze nei numeri di repertorio, nei confezionamenti e nella struttura dei costi non escludevano l’equivalenza, essendo i prodotti riconducibili alla medesima tipologia, composizione e destinazione d’uso, offerta in due diversi formati. È stata respinta anche la contestazione relativa al presunto vantaggio economico del formato da 650 ml, poiché il prezzo era espresso al litro, e quella relativa allo spreco di prodotto, essendo la disponibilità di due formati funzionale all’adeguamento alle diverse esigenze cliniche. Il motivo concernente la mancata effettiva offerta o documentazione del formato da 340 ml è stato ritenuto inammissibile per difetto di prova di resistenza, poiché anche la sua eventuale esclusione dal punteggio avrebbe lasciato la controinteressata prima in graduatoria grazie al miglior punteggio economico; è stato comunque ritenuto infondato nel merito, in quanto la documentazione di gara indicava entrambi i formati e le certificazioni prodotte erano riferibili al medesimo prodotto con caratteristiche essenziali identiche. Sono state respinte le censure di difetto di istruttoria e motivazione, poiché la commissione aveva esaminato la documentazione tecnica senza incorrere in vizi macroscopici. È stata infine respinta la censura subordinata di ambiguità della lex specialis, anche perché tardiva e comunque infondata: l’uso dell’avverbio circa introduceva un margine di elasticità compatibile con la concorrenza e il favor partecipationis senza rendere indeterminate le specifiche. Le spese sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 79 d.lgs. 36/2023

  eventuale quote, SOLO SE PRESENTE

  Il principio di equivalenza consente di ritenere ammissibile un prodotto difforme dalle specifiche tecniche sotto il profilo formale, purché sostanzialmente e funzionalmente idoneo a soddisfare le esigenze della stazione appaltante.

• Allegato II.5 d.lgs. 36/2023

  eventuale quote, SOLO SE PRESENTE

  Le specifiche tecniche devono essere interpretate alla luce del principio di equivalenza e non in senso meramente formalistico.

• art. 108 d.lgs. 36/2023

  eventuale quote, SOLO SE PRESENTE

  La procedura è stata aggiudicata secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, valorizzando la comparazione tecnico-economica delle offerte.

• art. 3 l. 241/1990

  eventuale quote, SOLO SE PRESENTE

  La censura di difetto di motivazione è stata respinta poiché la valutazione della commissione risultava sorretta dall’esame della documentazione tecnica e non presentava profili di manifesta illogicità o arbitrarietà.

• art. 97 Cost.

  eventuale quote, SOLO SE PRESENTE

  I principi di imparzialità e buon andamento sono stati ritenuti rispettati dalla valutazione tecnica della commissione e dalla rettifica della graduatoria.

• artt. 121 e 122 c.p.a.

  eventuale quote, SOLO SE PRESENTE

  Le domande di declaratoria di inefficacia del contratto e di subentro non sono state accolte in conseguenza del rigetto dell’impugnazione principale.

Massime di principio

• Quando la lex specialis descrive una caratteristica tecnica mediante termini non perentori, come l’avverbio circa, e non prevede un’espressa clausola di esclusione, la relativa indicazione non è necessariamente un requisito minimo rigido, ma può essere interpretata con un margine di elasticità coerente con la funzione perseguita dall’affidamento.
• Il principio di equivalenza consente l’ammissione di un prodotto formalmente difforme dalla specifica tecnica, quando esso presenti una conformità sostanziale e funzionale alle esigenze della stazione appaltante; le caratteristiche minime possono essere vincolanti quoad effectum, ma non necessariamente quoad modum.
• La valutazione di equivalenza effettuata dalla commissione di gara, anche implicitamente, costituisce esercizio di discrezionalità tecnica ed è sindacabile dal giudice amministrativo soltanto per manifesta irragionevolezza, arbitrarietà, illogicità, irrazionalità o travisamento dei fatti.
• Il principio di equivalenza può operare in ogni fase della gara e non richiede necessariamente un espresso richiamo nella lex specialis, purché dalla documentazione tecnica emerga la sostanziale rispondenza del prodotto alla funzione richiesta.
• La contestazione relativa alla mancata attribuzione o alla perdita di un punteggio è priva di prova di resistenza quando, anche eliminando il punteggio contestato, l’operatore controinteressato conserverebbe comunque una posizione utile e non deriverebbe alcuna concreta utilità dall’accoglimento della censura.
• L’uso di un termine elastico nelle specifiche tecniche non rende di per sé indeterminata la lex specialis, se consente agli operatori di comprendere la funzione richiesta e favorisce il confronto concorrenziale senza compromettere la comparabilità delle offerte.

Come è indicizzato