Ordinanza n. 2728/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 2

Esito

La controversia

L’appellante ha impugnato l’ordinanza cautelare del TAR Puglia, sezione staccata di Lecce, che aveva respinto la domanda di sospensione dell’efficacia del decreto ministeriale di sospensione dall’impiego. Il provvedimento amministrativo era stato adottato automaticamente, con decorrenza retroattiva, durante l’espiazione della pena mediante affidamento in prova al servizio sociale. Il militare era stato condannato, con applicazione della pena su richiesta delle parti, a quattro anni di reclusione per omicidio stradale e lesioni personali stradali gravi, oltre alle pene accessorie della revoca della patente e dell’interdizione temporanea dai pubblici uffici. Dopo una sospensione disciplinare di dodici mesi, integralmente espiata, era stato ammesso all’affidamento in prova per l’intera durata della pena; il Tribunale di sorveglianza aveva prescritto anche la ripresa dell’attività nella Marina militare, e il Magistrato di sorveglianza lo aveva autorizzato a recarsi presso la caserma per esigenze di lavoro. Il ricorrente ha dedotto il difetto di partecipazione procedimentale, lo sviamento, la tardività del provvedimento e l’erronea interpretazione dell’art. 914 d.lgs. 66/2010, sostenendo che l’affidamento in prova fosse concretamente compatibile con la prosecuzione del servizio. In appello cautelare ha inoltre censurato l’ordinanza del TAR per difetto di motivazione e omessa valutazione della documentazione relativa all’affidamento in prova e all’autorizzazione lavorativa.

La decisione

Il Consiglio di Stato non ha definito l’appello cautelare nel merito, ma ha ritenuto rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 914 d.lgs. 66/2010, nella parte in cui impone automaticamente e incondizionatamente la sospensione dall’impiego anche al militare che espia la pena mediante affidamento in prova al servizio sociale, senza consentire all’Amministrazione una valutazione concreta della compatibilità della misura alternativa con la prosecuzione del servizio. Il Collegio ha ritenuto impraticabile un’interpretazione conforme a Costituzione: il tenore letterale della disposizione, attraverso l’espressione “è applicata” e il riferimento alle pene detentive anche se sostituite in base all’ordinamento penitenziario, configura un automatismo vincolante e comprende anche le misure alternative alla detenzione. La questione è stata ritenuta rilevante perché l’art. 914 costituisce l’unico fondamento normativo del decreto impugnato e l’eventuale declaratoria di illegittimità costituzionale farebbe venir meno il carattere automatico della sospensione. Il Consiglio di Stato ha ravvisato tre profili di possibile contrasto costituzionale: con gli artt. 27, terzo comma, e 4 Cost., perché l’automatismo può vanificare il percorso rieducativo e lavorativo individualizzato stabilito dal magistrato di sorveglianza; con l’art. 97, secondo comma, Cost., perché impedisce all’Amministrazione militare di valutare l’utilizzabilità concreta della prestazione lavorativa, pur imponendo la corresponsione della metà degli assegni fissi e continuativi; con l’art. 3 Cost., perché equipara misure alternative eterogenee e impone una conseguenza indifferenziata anche quando l’affidamento in prova consenta la libertà personale e lo svolgimento del lavoro. Il Collegio ha precisato che la questione non riguarda le ipotesi di detenzione intramuraria, detenzione domiciliare o semilibertà, normalmente incompatibili con il servizio, né riconosce al militare un diritto alla prosecuzione del rapporto o un obbligo dell’Amministrazione di impiegarlo. Si prospetta soltanto la necessità di consentire una valutazione discrezionale e individualizzata, eventualmente anche mediante mansioni diverse o non operative. Il giudizio cautelare è stato sospeso e gli atti sono stati trasmessi alla Corte costituzionale. La decisione definitiva sull’appello cautelare e sulle spese è stata riservata all’esito dell’incidente di costituzionalità. La precedente sospensione interinale dell’efficacia del provvedimento impugnato resta compatibile con la rimessione, poiché il potere cautelare del Consiglio di Stato non si era esaurito.

Norme richiamate

• art. 914 d.lgs. 66/2010

  La sospensione dall’impiego è applicata ai militari durante l’espiazione di pene detentive, anche se sostituite in base alle disposizioni dell’ordinamento penitenziario

  La disposizione è stata interpretata come fonte di una sospensione automatica e incondizionata, applicabile anche all’affidamento in prova al servizio sociale, senza margini di discrezionalità amministrativa; proprio tale automatismo è stato sottoposto al vaglio della Corte costituzionale.

• artt. 920-922 d.lgs. 66/2010

  Disciplinano le conseguenze giuridiche, retributive e previdenziali della sospensione dall’impiego; in particolare, durante la sospensione il militare percepisce la metà degli assegni fissi e continuativi.

• art. 918, comma 2, d.lgs. 66/2010

  È richiamato come termine di confronto sistematico, poiché consente la revoca delle sospensioni precauzionali per sopravvenuti motivi di interesse pubblico, mutamento della situazione di fatto o nuova valutazione dell’interesse pubblico, mentre l’art. 914 non prevede analoga flessibilità.

• art. 47 l. 354/1975

  Disciplina l’affidamento in prova al servizio sociale, misura alternativa alla detenzione fondata su una prognosi favorevole di rieducazione e reinserimento sociale e potenzialmente compatibile con lo svolgimento dell’attività lavorativa.

• art. 47, comma 2, l. 354/1975

  Individua nell’affidamento in prova una misura diretta alla rieducazione del condannato e alla prevenzione del pericolo di nuovi reati.

• art. 47, comma 5, l. 354/1975

  Consente al Tribunale di sorveglianza di impartire prescrizioni relative al lavoro nell’ambito del programma di affidamento.

• art. 47, comma 12, l. 354/1975

  Prevede che l’esito positivo dell’affidamento in prova estingua la pena e ogni altro effetto penale.

• art. 47, comma 2-bis, l. 354/1975

  È richiamato per evidenziare il carattere sussidiario e residuale del volontariato e delle attività di pubblica utilità rispetto alle valide occasioni di reinserimento tramite lavoro.

• art. 15 l. 354/1975

  Salvo casi di impossibilità, al condannato è assicurato il lavoro

  Conferma la centralità del lavoro tra gli elementi del trattamento rieducativo.

• art. 20 l. 354/1975

  Riconduce il lavoro penitenziario a una funzione non afflittiva, remunerata e orientata alla preparazione professionale e al reinserimento sociale.

• art. 27, comma 3, Cost.

  Le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e devono tendere alla rieducazione del condannato

  È parametro della questione perché l’automatica sospensione può vanificare il percorso rieducativo individualizzato e la componente lavorativa dell’affidamento in prova.

• art. 4 Cost.

  È parametro della questione perché la sospensione automatica può comprimere senza valutazione concreta la prosecuzione dell’attività lavorativa prescritta nell’ambito del percorso di reinserimento.

• art. 97, comma 2, Cost.

  È parametro della questione perché l’automatismo impedisce all’Amministrazione militare di valutare la migliore utilizzazione della professionalità del dipendente e può imporre il pagamento di emolumenti senza controprestazione quando il servizio sarebbe concretamente possibile.

• art. 3 Cost.

  È parametro della questione per l’irragionevole equiparazione tra misure alternative alla detenzione eterogenee e per l’assenza di una valutazione individualizzata della compatibilità con il servizio.

• art. 23 l. 87/1953

  Costituisce la base processuale per la sospensione del giudizio e la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale quando la questione sia rilevante e non manifestamente infondata.

• art. 134 Cost.

  Richiamato quale fondamento della competenza della Corte costituzionale a giudicare sulle questioni di legittimità costituzionale.

• art. 656, comma 5, c.p.p.

  Richiamato in relazione alla sospensione dell’esecuzione della pena per consentire l’accesso a una misura alternativa alla detenzione.

• art. 54 l. 354/1975

  Richiamato in relazione alla liberazione anticipata concessa al militare durante l’affidamento in prova.

Massime di principio

• Una disposizione che imponga la sospensione automatica dall’impiego del personale militare durante l’espiazione di una pena detentiva non può essere applicata senza scrutinio individualizzato all’affidamento in prova al servizio sociale quando tale misura consenta, secondo le prescrizioni dell’autorità di sorveglianza, la prosecuzione dell’attività lavorativa.
• L’affidamento in prova al servizio sociale non è necessariamente incompatibile con la prestazione del servizio militare: la compatibilità deve essere valutata in concreto alla luce delle prescrizioni del Tribunale e del Magistrato di sorveglianza, delle mansioni svolte, delle esigenze organizzative e della tutela del prestigio dell’istituzione.
• L’automatismo legislativo che equipari detenzione intramuraria, detenzione domiciliare, semilibertà e affidamento in prova può risultare irragionevole quando misure ontologicamente diverse producano incidenze radicalmente differenti sulla libertà personale e sulla possibilità di lavorare.
• Il principio rieducativo della pena e la centralità costituzionale del lavoro ostano, in linea di principio, a una disciplina che interrompa necessariamente l’attività lavorativa prescritta come componente del percorso di reinserimento, senza consentire di verificare se essa sia concretamente compatibile con la misura alternativa.
• Nel rapporto di impiego militare, la specialità dell’ordinamento non esclude il controllo di compatibilità degli automatismi normativi con i principi di individualizzazione, proporzionalità, buon andamento e ragionevolezza; anche per il personale militare può essere necessaria una mediazione procedimentale che consenta all’Amministrazione di valutare il caso concreto.
• È rilevante la questione di legittimità costituzionale sollevata nel giudizio cautelare quando la misura cautelare sia stata concessa solo in via interinale, con riserva della decisione definitiva all’esito dell’incidente di costituzionalità, poiché il potere cautelare del giudice non si è ancora esaurito.

Come è indicizzato