Sentenza n. 2245/2026 - Catania, Sezione 2

Esito

La controversia

Il ricorrente aveva presentato nel 2004 al Comune di Lipari un’istanza ai sensi della disciplina del terzo condono per sanare l’ampliamento di un fabbricato mediante la realizzazione di tre vani e solai in laterocemento, ultimato entro il 31 marzo 2003. Poiché l’immobile ricadeva in area sottoposta a vincolo paesaggistico, la Soprintendenza aveva adottato un parere contrario al mantenimento delle opere e contestualmente ordinato la rimessione in pristino. Il ricorrente ha dedotto: violazione degli artt. 7 e 10-bis l. 241/1990 per omessa comunicazione di avvio e preavviso di rigetto; violazione dell’art. 3 l. 241/1990, degli artt. 3 e 97 Cost. e difetto di motivazione, sostenendo che la Soprintendenza non avesse esaminato concretamente le opere e si fosse limitata a richiamare una circolare; illegittimità dell’ordine di ripristino per incompetenza della Soprintendenza, essendo il relativo parere un atto istruttorio del procedimento di condono di competenza comunale; violazione del legittimo affidamento maturato per il lungo tempo trascorso dalla presentazione dell’istanza; violazione dell’art. 34 d.P.R. 380/2001, poiché la demolizione avrebbe potuto pregiudicare la stabilità e l’integrità del fabbricato principale; violazione dell’art. 21-quater l. 241/1990 per mancata applicazione della sospensione dell’efficacia.

La decisione

Il ricorso è stato accolto soltanto in parte. Il primo motivo è stato respinto: non era dovuta la comunicazione di avvio, trattandosi di procedimento iniziato su istanza di parte, e il preavviso di rigetto era comunque irrilevante ai sensi dell’art. 21-octies l. 241/1990, poiché il procedimento aveva natura vincolata e non emergevano elementi idonei a determinare un esito diverso. I motivi secondo e quarto sono stati respinti. Il Collegio ha ritenuto che, ai sensi dell’art. 32, comma 27, lett. d), d.l. 269/2003, le opere abusive in area vincolata siano sanabili solo se ricorrono congiuntamente le condizioni relative alla anteriorità dell’opera rispetto al vincolo, alla conformità urbanistica, alla riconducibilità dell’intervento alle opere di minore rilevanza e al parere favorevole dell’autorità paesaggistica. Nel caso concreto il vincolo paesaggistico era anteriore alle opere e l’intervento, consistendo nell’ampliamento del fabbricato con aumento di superficie e volumetria, non rientrava nelle opere di minore rilevanza, sicché il diniego di condono era legittimo. È stata ritenuta sufficiente la motivazione del diniego, anche mediante richiamo per relationem alla circolare regionale n. 2/2022. È stato inoltre escluso che il decorso del tempo potesse fondare un legittimo affidamento alla conservazione dell’abuso o imponesse una motivazione rafforzata, trattandosi di attività vincolata e repressiva. Il terzo motivo è stato accolto: il parere della Soprintendenza, pur obbligatorio e vincolante, è un atto endoprocedimentale del procedimento di condono, la cui definizione compete al Comune. La Soprintendenza non poteva quindi adottare contestualmente un ordine di rimessione in pristino, esercitando un potere ripristinatorio o repressivo non spettante all’organo consultivo. I motivi quinto e sesto, proposti in via subordinata e riferiti all’ordine demolitorio, sono stati assorbiti. La nota è stata annullata limitatamente alla parte recante l’ordine di rimessione in pristino. Le spese sono state integralmente compensate.

Norme richiamate

• artt. 7 e 10-bis l. 241/1990

  La comunicazione di avvio non è dovuta per un procedimento avviato su istanza di parte; il preavviso di rigetto non rileva quando, per la natura vincolata del procedimento, il contenuto dell’atto non avrebbe potuto essere diverso.

• art. 21-octies l. 241/1990

  L’omissione del preavviso di rigetto non comporta l’annullamento quando l’amministrazione dimostri o emerga dagli atti che il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso.

• art. 3 l. 241/1990

  Il diniego di condono può essere motivato anche mediante richiamo per relationem a una circolare, quando siano individuate le opere abusive e il richiamo consenta di comprendere chiaramente la ragione ostativa.

• art. 24 l.r. Sicilia n. 15/2004

  La disposizione regionale recepisce l’art. 32 d.l. 269/2003 nel suo complesso, compresi i limiti sostanziali alla condonabilità delle opere in aree vincolate.

• art. 32, commi 25, 26 e 27, lett. d), d.l. 269/2003, convertito dalla l. 326/2003

  Il terzo condono in area vincolata è ammissibile solo al ricorrere congiunto delle condizioni previste dalla norma, tra cui la anteriorità dell’opera rispetto al vincolo, la conformità urbanistica, la riconducibilità alle opere di minore rilevanza e il parere favorevole dell’autorità preposta alla tutela.

• artt. 146 e 167 d.lgs. 42/2004

  Nel procedimento di condono edilizio il parere paesaggistico ha natura endoprocedimentale e l’ente di tutela non può esercitare, in quella sede, i poteri ripristinatori e repressivi previsti dall’art. 167.

• art. 34 d.P.R. 380/2001

  La disposizione è stata invocata dal ricorrente, ma il relativo motivo è stato assorbito in quanto riferito all’ordine di ripristino già annullato per difetto di potere della Soprintendenza.

• art. 21-quater l. 241/1990

  La disposizione è stata invocata dal ricorrente, ma il relativo motivo è stato assorbito in quanto riferito all’ordine di ripristino già annullato.

Massime di principio

• Nel procedimento di condono edilizio relativo a opere situate in area paesaggisticamente vincolata, il parere dell’autorità preposta alla tutela, pur obbligatorio e vincolante, conserva natura endoprocedimentale: il procedimento deve essere definito con un autonomo provvedimento finale del Comune, quale autorità competente a decidere sull’istanza.
• La Soprintendenza, nell’esprimere il parere paesaggistico nell’ambito del procedimento di condono, non può contestualmente ordinare la rimessione in pristino o la demolizione delle opere, perché tale ordine costituisce esercizio di un potere ripristinatorio e repressivo estraneo alla competenza dell’organo consultivo.
• Ai sensi dell’art. 32, comma 27, lett. d), d.l. 269/2003, le opere abusive in area vincolata sono condonabili soltanto se ricorrono congiuntamente l’anteriorità dell’opera rispetto al vincolo, la conformità urbanistica, la riconducibilità dell’intervento alle opere di minore rilevanza e il parere favorevole dell’autorità paesaggistica.
• Un ampliamento edilizio che comporti un aumento di superficie e volumetria non rientra nelle opere di minore rilevanza condonabili ai sensi del terzo condono, anche se l’opera è stata realizzata prima dell’entrata in vigore della disciplina del condono.
• Nel procedimento di condono, l’omissione del preavviso di rigetto non determina l’annullabilità dell’atto quando l’attività amministrativa sia vincolata e non siano emersi, neppure in giudizio, elementi idonei a condurre a un esito diverso.
• Il decorso del tempo non determina un legittimo affidamento tutelabile alla conservazione di opere abusive e, nell’esercizio di poteri vincolati di repressione dell’abuso, non impone una specifica comparazione tra interesse pubblico e interesse privato.

Come è indicizzato