Cassazione Penale, Sentenza n. 15243/2023 del 12/04/2023

Esito

La controversia

I ricorrenti impugnavano la sentenza della Corte d'appello di Lecce del 22/11/2021 che li aveva condannati, previa diminuzione per il rito, per violazione dell'art. 4 (commi 1, 4-bis, 4-ter) legge n. 401/1989 in relazione alla raccolta/accettazione di scommesse per conto dell'operatore straniero Stanleybet Malta Ltd senza concessione e senza la licenza di cui all'art. 88 T.U.L.P.S. Le censure riguardavano: (1) la presunta errata applicazione del diritto nazionale in presenza di norme UE (artt. 49 e 56 TFUE) e l'errata distribuzione dell'onere della prova circa l'antieconomicità della partecipazione della Stanleybet al Bando Monti; (2) la mancata considerazione dell'elemento soggettivo (errore/interpretazione conforme di diritto) e quindi l'assenza di colpevolezza; (3) contraddittorietà/errore nel trattamento sanzionatorio (inversione dei nomi nel dispositivo) e mancata motivazione sulla conversione della pena detentiva in pena pecuniaria.

La decisione

La Corte di Cassazione ha ritenuto il primo motivo non manifestamente infondato, ravvisando la necessità di approfondire il profilo giuridico relativo alla distribuzione dell'onere della prova sull'antieconomicità della partecipazione al bando; tale non manifesta infondatezza ha comportato che nel frattempo è maturata la prescrizione del reato. Per tale motivo la Corte ha annullato senza rinvio la sentenza impugnata nei confronti di entrambi gli imputati. Nel corpo della decisione la Corte ha confermato il principio secondo cui l'onere di provare che l'operatore straniero sia stato illegittimamente escluso dal bando (per effetti discriminatori o antieconomici) grava sulla difesa; ha inoltre rilevato l'errore materiale nell'indicazione del beneficiario della riduzione di pena nel dispositivo di appello. Gli altri motivi sono stati assorbiti.

Norme richiamate

• Legge 13 dicembre 1989, n. 401, art. 4 (comma 4-bis)

  Le sanzioni di cui al presente articolo sono applicate a chiunque, privo di concessione, autorizzazione o licenza ai sensi dell'articolo 88 del testo unico delle leggi di pubblica sicurezza... svolga in Italia qualsiasi attivita' organizzata al fine di accettare o raccogliere o comunque favorire l'accettazione o in qualsiasi modo la raccolta, anche per via telefonica o telematica, di scommesse...

  La norma incrimina l'esercizio in assenza di concessione/ autorizzazione/licenza di qualsiasi attività organizzata di raccolta o mediazione di scommesse; l'assenza della licenza dice che la responsabilità penale opera anche quando l'operatore estero non abbia ottenuto la concessione.

• R.D. 18 giugno 1931, n. 773 (T.U.L.P.S.), art. 88

  Stabilisce il regime di licenze di pubblica sicurezza necessarie per esercitare attività soggette; la mancanza della licenza è elemento costitutivo della fattispecie criminosa di cui all'art. 4 l.401/1989.

• Trattato sul Funzionamento dell'Unione Europea (TFUE), artt. 49 e 56

  I principi di libertà di stabilimento e di prestazione di servizi possono determinare la disapplicazione della normativa nazionale quando una procedura nazionale (es. bandi di gara) risulti discriminatoria o incompatibile con il diritto dell'Unione; la difesa può invocare tali norme per chiedere la non applicazione della norma penale nazionale.

• Giurisprudenza della Corte di Giustizia UE (Laezza, Tornassi)

  I precedenti CJEU (Laezza, Tornassi) hanno delineato i profili di conformità dei regimi concessori nazionali rispetto al diritto UE; queste pronunce sono rilevanti per valutare se clausole di bando (es. cessione non onerosa dei beni) creino un effetto antieconomico/discriminatorio.

• Cassazione (esempi: Tornassi 2016; sentenze Maiorana, Arcieri, Ciardo, Parrella, Cifone)

  La Corte di cassazione ha più volte affermato che, quando un'operatore straniero invoca l'illegittima esclusione da procedure nazionali per contrasto con il diritto UE, l'onere di prova degli elementi della discriminazione/antieconomicità grava sull'imputato che chiede la disapplicazione della norma nazionale; l'accusa deve provare la condotta materiale e l'assenza di autorizzazioni/licenze.

Massime di principio

• Quando si contesta la configurabilità del reato per effetto di una pretesa incompatibilità del bando nazionale con il diritto UE (es. antieconomicità/discriminazione), l'onere di produrre prove circa l'illegittima esclusione o l'antieconomicità grava sull'imputato che invoca la disapplicazione della norma nazionale.
• La mancanza di concessione/licenza ex art. 88 T.U.L.P.S. configura l'elemento materiale del reato; l'accusa deve dimostrare la condotta esercitata senza tali titoli, ma non è tenuta a dimostrare l'assenza di antieconomicità del bando.
• Se la questione di diritto sollevata in cassazione non è manifestamente infondata, la sua trattazione può prolungare il giudizio fino a far maturare la prescrizione: in tali casi è possibile l'annullamento senza rinvio per prescrizione.
• Errori materiali nel dispositivo (es. inversione dei nomi beneficiari di una riduzione) devono essere rilevati e possono essere corretti in motivazione, ma restano rilevanti ai fini del trattamento sanzionatorio e delle spese.
• La richiesta di conversione della pena detentiva in pena pecuniaria richiede una motivazione specifica del giudice; l'omessa motivazione su tale punto può costituire censura rilevabile in sede di legittimità.