Sentenza n. 1085/2026 - Salerno, Sezione 3

Esito

La controversia

La società aggiudicataria ha impugnato la determinazione comunale che, ai sensi dell’art. 21-nonies l. 241/1990, aveva annullato d’ufficio gli atti della gara e la sua aggiudicazione per il lotto n. 9. Il Comune aveva ritenuto che sul lotto insistesse una struttura ad uso deposito oggetto di richiesta di condono, non qualificabile come attività commerciale, sicché l’indennizzo previsto dal bando in favore del concessionario uscente sarebbe stato privo di fondamento e avrebbe inciso illegittimamente sulla struttura economica del lotto e sulla formulazione delle offerte. La società ha dedotto, in via graduata, la violazione del contraddittorio procedimentale e degli artt. 3, 7 e 21-nonies l. 241/1990, nonché dell’art. 1, comma 9, d.l. 131/2024 e dell’art. 97 Cost., lamentando anche erronea presupposizione dei fatti, difetto di istruttoria e travisamento; ha inoltre dedotto l’insussistenza dei presupposti per l’autotutela, nonché la violazione dei principi di ragionevolezza e proporzionalità. Il Comune ha eccepito l’inammissibilità o improcedibilità del ricorso, sostenendo che il lotto era stato successivamente stralciato dal PAD e destinato ad area attrezzata per giochi per bambini, e ha contestato nel merito le censure.

La decisione

Il TAR ha respinto le eccezioni di inammissibilità e improcedibilità. Lo stralcio del lotto dal PAD non costituiva, infatti, la motivazione dell’atto impugnato e non era consentita un’integrazione postuma della motivazione mediante le difese processuali. La modifica del PAD, inoltre, non determinava la sopravvenuta carenza di interesse, poiché risultava ancora in itinere e non definitivamente approvata. Nel merito, il TAR ha accolto il primo motivo, ritenendo illegittimo l’annullamento d’ufficio per mancata preventiva instaurazione del contraddittorio con la società aggiudicataria. L’aggiudicazione definitiva attribuisce stabilmente il bene della vita ed è idonea a ingenerare un affidamento qualificato, sicché l’interessato deve essere posto in condizione di partecipare al procedimento di autotutela. Il Comune non poteva invocare né l’assenza di un obbligo partecipativo per l’annullamento degli atti di gara, né l’inevitabilità dell’esito, poiché l’esercizio dell’autotutela ex art. 21-nonies l. 241/1990 è discrezionale. L’amministrazione avrebbe dovuto valutare, anche alla luce del contraddittorio con l’aggiudicataria, l’interesse pubblico concreto e attuale alla rimozione, il peso dell’affidamento maturato e la proporzionalità della caducazione dell’intera gara rispetto alla problematica relativa alla struttura e all’indennizzo. La motivazione dell’atto si concentrava sui profili di illegittimità originaria e non esplicitava adeguatamente la prevalenza dell’interesse pubblico sull’affidamento della società; inoltre, non considerava la modifica del PAD né chiariva se la società fosse a conoscenza della problematica. Gli ulteriori motivi sono stati assorbiti in ragione della graduazione operata dalla ricorrente. Il TAR ha annullato la determinazione comunale, facendo salva la riedizione del procedimento di autotutela nel contraddittorio con la società e la valutazione dell’incidenza della modifica del PAD. Le spese sono state compensate, con rimborso del contributo unificato, se versato, a carico del Comune.

Norme richiamate

• art. 21-nonies l. 241/1990

  annullamento d'ufficio in autotutela

  L'annullamento d'ufficio di un'aggiudicazione favorevole richiede la valutazione discrezionale dell'interesse pubblico concreto e attuale, il confronto con l'affidamento del privato e un'adeguata motivazione sulla prevalenza dell'interesse pubblico; tale esercizio deve avvenire previo contraddittorio con l'aggiudicatario.

• artt. 3 e 7 l. 241/1990

  Impongono, nel procedimento di autotutela incidente su un'aggiudicazione definitiva, il rispetto delle garanzie partecipative e una motivazione adeguata.

• art. 60 c.p.a.

  Ha consentito la definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata, previo avviso alle parti.

• art. 1, comma 9, d.l. 131/2024

  Richiamato dalla ricorrente tra le norme asseritamente violate; il testo non esplicita una specifica interpretazione autonoma da parte del Collegio.

• art. 97 Cost.

  Richiamato dalla ricorrente in relazione ai principi di buon andamento e imparzialità; il testo non esplicita una specifica interpretazione autonoma ulteriore.

Massime di principio

• L’annullamento d’ufficio di un’aggiudicazione definitiva e degli atti di gara presupposti deve essere preceduto dalla partecipazione dell’aggiudicatario, poiché l’aggiudicazione definitiva attribuisce una posizione qualificata e ingenera un affidamento meritevole di considerazione.
• La mera illegittimità originaria dell’aggiudicazione o degli atti di gara non impone automaticamente l’annullamento d’ufficio: l’amministrazione deve accertare e motivare l’esistenza di un interesse pubblico concreto e attuale alla rimozione, comparandolo con l’affidamento del privato.
• Nel procedimento di autotutela relativo a un’aggiudicazione, l’amministrazione non può escludere il contraddittorio sostenendo che l’esito sarebbe stato comunque identico quando l’esercizio del potere di annullamento è discrezionale e il contributo dell’interessato può incidere sulla valutazione dell’interesse pubblico, della proporzionalità della misura e delle alternative praticabili.
• La motivazione dell’annullamento d’ufficio deve confrontarsi specificamente con l’affidamento dell’aggiudicatario e spiegare perché l’interesse pubblico prevalga su di esso; non è sufficiente illustrare soltanto i profili di illegittimità dell’atto originario.
• L’amministrazione non può integrare in giudizio la motivazione del provvedimento impugnato mediante circostanze o ragioni non poste a fondamento dell’atto; tali elementi possono rilevare solo nell’ambito di una nuova e legittima riedizione del potere.

Come è indicizzato