Cassazione Civile, Ordinanza n. 22458/2021 del 06/08/2021

Esito

La controversia

La controversia riguarda la successione di contratti di lavoro a tempo determinato stipulati da un comune con alcuni lavoratori addetti ad asili nido e scuole comunali dell'infanzia. La Corte d'appello aveva dichiarato illegittimi i contratti perché privi di esigenze temporanee ed eccezionali, ma aveva escluso la conversione del rapporto in tempo indeterminato per il divieto posto dall'art. 36, comma 5, del d.lgs. n. 165/2001, riconoscendo solo un'indennità risarcitoria onnicomprensiva. I ricorrenti hanno impugnato tale decisione con quattro motivi: 1) erronea applicazione del divieto di conversione anche ai casi in cui l'assunzione non richieda previo concorso; 2) violazione degli artt. 2 e 36 d.lgs. n. 165/2001 e degli artt. 3 e 97 Cost., sostenendo che il divieto di conversione dovrebbe fondarsi solo sul principio del pubblico concorso e non operare quando la selezione avvenga tramite procedure non discrezionali; 3) violazione della clausola 5 dell'accordo quadro UE e dei principi di eguaglianza e parità di trattamento, per la ritenuta ingiustificata disparità tra lavoro pubblico e privato; 4) omesso esame di un fatto decisivo ai fini del quantum, deducendo che il risarcimento avrebbe dovuto considerare l'interruzione illegittima nei periodi feriali e l'incertezza lavorativa patita.

La decisione

La Corte di cassazione ha rigettato il ricorso. Ha ribadito che, nel pubblico impiego contrattualizzato, la violazione di norme imperative sull'assunzione non può mai comportare la costituzione di un rapporto a tempo indeterminato, né quando l'accesso richieda concorso né quando avvenga tramite avviamento o altra procedura non concorsuale. Ha inoltre confermato che la tutela risarcitoria può essere parametrata all'indennità onnicomprensiva prevista dall'art. 28 del d.lgs. n. 81/2015, in continuità con l'art. 32 della l. n. 183/2010 e con la giurisprudenza unionale, senza che sia necessario applicare i criteri del licenziamento illegittimo. Il quarto motivo è stato dichiarato inammissibile perché non deduceva un omesso esame di fatto decisivo nei limiti dell'art. 360, n. 5, c.p.c., e perché non erano stati allegati/provati danni ulteriori risarcibili; le retribuzioni dei periodi non lavorati non possono essere richieste come danno patrimoniale proprio perché i singoli contratti restano autonomi e non si produce conversione in unico rapporto a tempo indeterminato. La Corte ha condannato i ricorrenti alle spese e dato atto del raddoppio del contributo unificato.

Norme richiamate

• art. 36, comma 5, d.lgs. n. 165/2001

  Nel pubblico impiego contrattualizzato vieta la conversione dei contratti a termine illegittimi in rapporti a tempo indeterminato, senza eccezioni legate alla presenza o meno del concorso pubblico.

• art. 35, comma 1, lett. b), d.lgs. n. 165/2001

  L'assunzione mediante avviamento dagli iscritti nelle liste di collocamento non consente di eludere il divieto di conversione previsto per il settore pubblico.

• art. 28 del d.lgs. n. 81/2015

  L'indennità onnicomprensiva ivi prevista è utilizzabile come parametro del danno risarcibile nel pubblico impiego abusivamente a termine, in continuità con la disciplina precedente.

• art. 32, comma 5, l. n. 183/2010

  È richiamato come criterio omogeneo per la liquidazione del danno da abusiva reiterazione dei contratti a termine, con funzione presuntiva e sanzionatoria.

• art. 97 Cost.

  Il divieto di conversione è ricondotto anche alle esigenze di buon andamento, imparzialità ed efficienza della pubblica amministrazione.

• art. 3 Cost.

  Richiamato dai ricorrenti a sostegno della censura di disparità di trattamento, ma la Corte non ravvisa contrasto con il principio di eguaglianza.

• art. 2 d.lgs. n. 165/2001

  Richiamato nei motivi di ricorso in combinazione con l'art. 36, ma non ritenuto idoneo a superare il divieto di conversione.

• art. 1223 c.c.

  Il danno risarcibile, in mancanza di conversione, è in linea di principio quello causalmente collegato alla prestazione illegittima e può richiedere prova specifica, salvo la liquidazione forfetizzata prevista dalla legge.

• art. 360, n. 3, c.p.c.

  È il parametro formale dei primi tre motivi di ricorso, ritenuti infondati.

• art. 360, n. 5, c.p.c.

  È il parametro formale del quarto motivo, dichiarato inammissibile perché non riferito a un omesso esame di fatto decisivo nei limiti attuali del sindacato di legittimità.

• art. 380-bis c.p.c.

  È richiamato per il procedimento camerale non partecipato davanti alla Corte di cassazione.

• art. 13, comma 1-quater, d.P.R. n. 115/2002

  È applicato per dare atto dei presupposti del raddoppio del contributo unificato in caso di rigetto del ricorso.

• direttiva 1999/70/CE, clausola 5 dell'Accordo quadro

  Non impone la conversione del rapporto a termine nel settore pubblico, purché l'ordinamento preveda una misura effettiva e adeguata di sanzione/riparazione dell'abuso.

Massime di principio

• Nel pubblico impiego contrattualizzato, la stipulazione o reiterazione illegittima di contratti a termine non può essere sanata con la conversione automatica in rapporto a tempo indeterminato, neppure se l'accesso originario non richiedeva concorso pubblico.
• Il divieto di conversione opera in via generale e non subisce deroghe in ragione delle modalità di selezione del personale, poiché risponde anche a esigenze di buon andamento, programmazione del fabbisogno ed efficienza dell'amministrazione.
• La compatibilità con la clausola 5 dell'Accordo quadro sul lavoro a termine può essere assicurata da una tutela risarcitoria effettiva e adeguata, anche di tipo forfetario/onnicomprensivo, senza necessità di trasformazione del rapporto.
• Nel pubblico impiego, il danno da abusiva reiterazione dei contratti a termine non coincide con le retribuzioni non percepite nei periodi intermedi, poiché i singoli contratti restano autonomi in assenza di conversione; per il maggior pregiudizio occorre specifica allegazione e prova.
• Il vizio di omesso esame ex art. 360, n. 5, c.p.c. è configurabile solo nei ristretti limiti dell'omesso esame di un fatto storico decisivo già discusso tra le parti, non per contestare la valutazione del danno operata dal giudice di merito.

Come è indicizzato