Sentenza n. 1071/2026 - Brescia, Sezione 2

Esito

La controversia

La società concessionaria ha impugnato il provvedimento comunale del 19 maggio 2023, deducendo: 1) violazione dell'art. 165, comma 6, del d.lgs. 50/2016, sostenendo che il recesso dalla concessione si fosse già perfezionato con la comunicazione del 6 dicembre 2022, sicché gli inadempimenti successivamente contestati sarebbero stati irrilevanti; la società ha inoltre sostenuto che il Comune avrebbe dovuto riequilibrare il piano economico-finanziario, alterato da eventi eccezionali e imprevedibili connessi alla pandemia e alla mutata risposta dell'utenza; 2) eccesso di potere per travisamento dei fatti, per avere il Comune disconosciuto l'incidenza degli eventi emergenziali sull'equilibrio economico-finanziario della concessione; 3) violazione dell'art. 3, comma 4, della l. 241/1990, per omessa indicazione del termine e dell'autorità cui ricorrere. È stata proposta anche domanda di rimborso degli importi previsti dagli artt. 165, comma 6, e 176, comma 4, lettere a) e b), del d.lgs. 50/2016. Il Comune ha eccepito il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, ritenendo la controversia attinente alla fase esecutiva e paritetica del contratto.

La decisione

Il TAR ha respinto il ricorso, ritenendo sussistente la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Sebbene la controversia riguardasse la fase esecutiva della concessione, il provvedimento impugnato esprimeva l'esercizio di poteri autoritativi di vigilanza, controllo e regolazione del servizio pubblico, nonché una valutazione discrezionale sull'opportunità di proseguire il rapporto o procedere alla sua risoluzione. In particolare, le controversie sulla rinegoziazione degli elementi essenziali di una concessione, compreso il rifiuto di procedere al riequilibrio economico-finanziario a fronte di eventi eccezionali e imprevedibili, appartengono alla giurisdizione esclusiva amministrativa quando la rinegoziazione non sia già puntualmente predeterminata da una clausola contrattuale. Nel merito, il giudice ha escluso che il concessionario vanti un diritto soggettivo al riequilibrio: la revisione richiede il consenso dell'amministrazione, la quale deve valutare anche l'affidabilità del concessionario e la convenienza per l'interesse pubblico. La rinegoziazione non può trasferire al concedente il rischio operativo della gestione né imporre la prosecuzione del rapporto a condizioni più onerose per la collettività, in assenza di una compensazione o di un vantaggio pubblico. Il primo motivo è stato respinto perché la nota del 6 dicembre 2022 non conteneva una manifestazione inequivoca della volontà di recedere, ma si limitava a segnalare la sussistenza delle condizioni per il recesso; inoltre, non era stata formulata una proposta strutturata di nuovo equilibrio economico-finanziario. Il recesso previsto dall'art. 165, comma 6, presuppone il fallimento della rinegoziazione e opera, nella logica della norma, quando l'amministrazione intenda proseguire il rapporto anziché risolverlo. Pertanto, al momento della revoca la concessione era ancora valida e il Comune poteva procedere alla risoluzione anticipata, anche considerando gli inadempimenti relativi alla riapertura della struttura, alla programmazione degli spettacoli, alla trasmissione delle certificazioni e agli interventi di manutenzione. È stata respinta anche la domanda di rimborso ex art. 176, comma 4, lettere a) e b), del d.lgs. 50/2016. Il motivo relativo all'omessa indicazione dei rimedi è stato ritenuto meramente formale: tale omissione può rilevare ai fini della rimessione in termini, ma non comporta l'illegittimità del provvedimento nel caso concreto. Spese compensate per la peculiarità della vicenda.

Norme richiamate

• art. 165, comma 6, d.lgs. 50/2016

  La revisione dell'equilibrio economico-finanziario della concessione presuppone eventi eccezionali e imprevedibili non riconducibili al concessionario, ma non attribuisce a quest'ultimo un diritto soggettivo al riequilibrio; in mancanza di accordo, il recesso presuppone una procedura di rinegoziazione fallita e una manifestazione inequivoca della volontà di recedere.

• art. 176, comma 4, lettere a) e b), d.lgs. 50/2016

  Le somme previste per il rimborso al concessionario non sono dovute quando il recesso non si sia validamente perfezionato e la concessione sia stata legittimamente risolta per iniziativa dell'amministrazione.

• art. 133, comma 1, lettera c), c.p.a.

  La giurisdizione esclusiva amministrativa sulle concessioni di pubblici servizi non si limita alle questioni economiche paritetiche: comprende gli atti autoritativi adottati nella fase esecutiva, inclusi quelli di vigilanza, regolazione, risoluzione e rinegoziazione discrezionale del rapporto.

• art. 3, comma 4, l. 241/1990

  L'omessa indicazione del termine e dell'autorità cui ricorrere costituisce, nel caso esaminato, una carenza meramente formale, rilevante al più ai fini della rimessione in termini, ma non invalidante il provvedimento.

• art. 192 d.lgs. 36/2023

  È richiamato quale disciplina attualmente omologa all'art. 165, comma 6, del d.lgs. 50/2016 in materia di revisione e riequilibrio delle concessioni.

Massime di principio

• Nelle concessioni di costruzione e gestione di opere o servizi pubblici, la fase esecutiva non è necessariamente paritetica: quando l'amministrazione adotta decisioni autoritative di vigilanza, regolazione, risoluzione o rinegoziazione del rapporto, la controversia rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
• La rinegoziazione degli elementi essenziali di una concessione, quando non sia disciplinata da una clausola contrattuale che predetermini i risultati e i criteri di calcolo, costituisce esercizio di potere autoritativo e discrezionale; il concessionario non ha un diritto soggettivo a ottenere il riequilibrio né a imporre all'amministrazione l'avvio o la conclusione delle trattative.
• La revisione dell'equilibrio economico-finanziario non può trasformarsi in uno strumento di trasferimento all'amministrazione del rischio operativo della gestione. Il rifiuto di una proposta di riequilibrio può essere censurato solo se manifestamente irragionevole, in particolare quando la proposta sia anche vantaggiosa per l'interesse pubblico.
• Il recesso del concessionario per mancato accordo sul riequilibrio presuppone il fallimento della rinegoziazione e deve essere espresso in modo inequivoco; la mera comunicazione della sussistenza delle condizioni per recedere, accompagnata da una richiesta generica e non strutturata, non determina lo scioglimento del rapporto.
• Nella valutazione della richiesta di riequilibrio, l'amministrazione non deve limitarsi ad accertare storicamente l'esistenza di eventi eccezionali e imprevedibili, ma può considerare complessivamente l'affidabilità del concessionario e il modo in cui si è attivato per garantire la continuità del servizio durante la situazione di difficoltà.

Come è indicizzato