Sentenza n. 3218/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

La società appellante aveva partecipato, quale mandataria di un costituendo RTI, a una procedura aperta indetta da RFI per l'affidamento della fornitura di rincalzatrici da scambi in regime di Full Maintenance Service. Il disciplinare richiedeva, quale requisito speciale per la prestazione di manutenzione, il possesso di un'attestazione di qualificazione RFI, in corso di validità, per la categoria e classifica SQ012, cat. OMM-C. Una società mandante, Italy Rail, era stata sospesa dal sistema di qualificazione RFI per il mancato tempestivo invio della documentazione necessaria alla verifica dei requisiti generali. Il RTI era stato escluso perché non risultava qualificato rispetto alla prestazione di servizi richiesta e non aveva dichiarato di ricorrere al subappalto; inoltre, secondo RFI, non erano applicabili né il meccanismo sostitutivo di cui all'art. 97 del d.lgs. n. 36/2023 né il soccorso istruttorio. L'appellante ha dedotto: violazione dell'art. 10 e degli artt. 166-168 del d.lgs. n. 36/2023, dei principi di massima partecipazione, proporzionalità e continuità del possesso dei requisiti, nonché travisamento, difetto di istruttoria e motivazione apparente, sostenendo che la sospensione fosse temporanea, regolarizzabile e non incidente sulla capacità tecnico-professionale; violazione degli artt. 168 e 169 del d.lgs. n. 36/2023 e della disciplina RFI, contestando la tardività dichiarata dal TAR rispetto alle censure sulla sospensione e sostenendo che RFI avrebbe dovuto valutare le integrazioni documentali, attivare il soccorso istruttorio e graduare gli effetti della carenza; violazione degli obblighi di comunicazione e dell'art. 97 del d.lgs. n. 36/2023, assumendo che la sospensione non fosse ancora efficace e opponibile alla data di presentazione dell'offerta e che dovessero essere adottate misure sostitutive non espulsive.

La decisione

L'appello è stato respinto. Il Consiglio di Stato ha ritenuto decisive le disposizioni del disciplinare RFI secondo cui la sospensione dell'efficacia della qualificazione comporta la temporanea esclusione dal sistema e dura fino alla risoluzione delle cause che l'hanno determinata. Ne consegue che, alla data di scadenza per la presentazione delle offerte, il 17 luglio 2025, la mandante sospesa non possedeva il requisito speciale richiesto dal disciplinare. Ai fini dell'esclusione è irrilevante la natura della causa della sospensione, anche se riconducibile a una regolarizzazione meramente documentale, poiché la disciplina RFI non distingue tra le diverse cause e non attribuisce a RFI discrezionalità nel considerare conservato il requisito. Il soccorso istruttorio non può supplire alla radicale mancanza di un requisito di partecipazione. È altresì irrilevante la successiva presentazione di un'istanza di revoca della sospensione: ai sensi dell'art. 13.5 del disciplinare, la revoca decorre dal giorno successivo alla relativa comunicazione e produce effetti ex nunc, senza retroagire alla data di presentazione dell'offerta. Il Collegio ha inoltre escluso l'inefficacia o l'inopponibilità della sospensione, rilevando che il provvedimento era stato comunicato alla società tramite il suo indirizzo PEC registrato sul Portale Acquisti RFI, secondo le regole di comunicazione del sistema di qualificazione. La sentenza di primo grado è stata quindi confermata, con condanna dell'appellante al pagamento di 4.000 euro, oltre accessori di legge, per le spese di lite.

Norme richiamate

• art. 10 d.lgs. 36/2023

  Il principio di tassatività delle cause di esclusione e la disciplina dei requisiti non impediscono l'esclusione quando, alla scadenza del termine per le offerte, manchi il requisito speciale richiesto dalla lex specialis.

• art. 97 d.lgs. 36/2023

  Il meccanismo sostitutivo non è applicabile per superare la radicale mancanza del requisito speciale di qualificazione del concorrente, secondo quanto ritenuto nella fattispecie.

• art. 101 d.lgs. 36/2023

  Il soccorso istruttorio non può essere utilizzato per acquisire o sanare ex post un requisito di partecipazione mancante alla data di presentazione dell'offerta.

• art. 166 d.lgs. 36/2023

  La disciplina dei sistemi di qualificazione nei settori speciali va coordinata con le regole del sistema RFI applicabili al possesso e alla sospensione della qualificazione.

• art. 168 d.lgs. 36/2023

  La qualificazione richiesta dal sistema RFI costituisce requisito speciale di partecipazione, il cui possesso deve sussistere alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte.

• art. 169 d.lgs. 36/2023

  Le regole dei sistemi di qualificazione nei settori speciali rilevano ai fini della verifica dei requisiti e dell'esclusione del concorrente.

• art. 13.2 Disciplinare dei sistemi di qualificazione RFI

  Per sospensione dell’efficacia della qualificazione s’intende la temporanea esclusione dal Sistema.

  La sospensione determina, per tutta la sua durata, l'esclusione temporanea dal sistema di qualificazione e quindi l'inoperatività del requisito ai fini della gara.

• art. 13.5 Disciplinare dei sistemi di qualificazione RFI

  I provvedimenti di dequalificazione e sospensione durano fino alla risoluzione delle cause che li hanno determinati. In tal caso il soggetto può richiederne la revoca, entro tre mesi dalla data del provvedimento, presentando apposita domanda e dimostrando a RFI la cessazione delle cause ostative. RFI comunica formalmente la revoca della dequalificazione o della sospensione della qualificazione, che decorre dal giorno successivo alla data della comunicazione.

  La revoca della sospensione produce effetti solo dal giorno successivo alla comunicazione e non può sanare retroattivamente la mancanza del requisito alla scadenza del termine per le offerte.

Massime di principio

• Quando la lex specialis di una gara nei settori speciali richiede il possesso di una qualificazione rilasciata dalla stazione appaltante o dal relativo sistema di qualificazione, la sospensione dell'efficacia di tale qualificazione equivale, per la durata della sospensione, alla temporanea esclusione dal sistema e rende inoperante il requisito ai fini della partecipazione.
• La mancanza di un requisito speciale di partecipazione deve essere valutata con riferimento alla data di scadenza del termine per la presentazione delle offerte; la successiva regolarizzazione o revoca della sospensione non può produrre effetti retroattivi, se la disciplina del sistema stabilisce che la revoca decorra dalla comunicazione o dal giorno successivo a essa.
• Il soccorso istruttorio non può supplire alla radicale mancanza di un requisito di partecipazione richiesto dalla lex specialis, anche quando la causa della sospensione o della perdita della qualificazione sia riconducibile a carenze documentali suscettibili di regolarizzazione.
• Quando la disciplina del sistema di qualificazione non distingue, quanto agli effetti, tra le diverse cause di sospensione, è irrilevante che la sospensione sia stata disposta per una carenza documentale o per una causa sostanziale: fino alla revoca formalmente comunicata, il requisito non può considerarsi posseduto.
• La comunicazione del provvedimento di sospensione mediante il sistema telematico previsto dal regolamento di accesso al portale della stazione appaltante, con invio all'indirizzo PEC registrato dall'operatore economico, rende il provvedimento opponibile al destinatario secondo le regole del sistema.

Come è indicizzato