Sentenza n. 3962/2026 - Roma, Sezione 4B

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato gli atti statali e regionali attuativi del meccanismo di payback sui dispositivi medici per gli anni 2015-2018. Ha dedotto l'illegittimità costituzionale delle norme legislative poste a fondamento del sistema, per violazione degli artt. 3, 23, 24, 42, 53, 113 e 117 Cost., nonché dell'art. 1 del Primo Protocollo addizionale CEDU e degli artt. 16 e 52 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea. Ha inoltre lamentato la fissazione retroattiva dei tetti regionali, la lesione del legittimo affidamento, della certezza del diritto e della buona fede, la consumazione del potere, la violazione dei termini normativi, l'alterazione dell'equilibrio economico delle gare e dei contratti pubblici, la violazione della normativa europea sull'evidenza pubblica, l'erronea inclusione del costo del servizio nel fatturato dei dispositivi medici e il difetto di istruttoria, trasparenza e motivazione. Con l'ultimo ricorso per motivi aggiunti ha censurato l'art. 8 del d.l. n. 34/2023, nella parte in cui subordinava la riduzione dell'importo di payback alla rinuncia al contenzioso. I motivi aggiunti diretti contro i provvedimenti regionali hanno contestato, in particolare, la determinazione e la richiesta degli importi posti a carico dell'impresa.

La decisione

Il TAR ha respinto il ricorso principale. Ha ritenuto superate e comunque infondate le censure di incostituzionalità, richiamando la sentenza della Corte costituzionale n. 140 del 2024, secondo cui il payback costituisce un contributo solidaristico ragionevole e proporzionato, fondato su una sufficiente base legislativa, non lesivo della riserva di legge, dell'affidamento, del principio di irretroattività o della libertà d'impresa. Il sistema era conoscibile sin dal 2015: erano già previste le quote di ripiano a carico delle imprese e il criterio di calcolo in proporzione al fatturato; la successiva fissazione del tetto regionale al 4,4 per cento non ha introdotto un nuovo obbligo sostanziale. Il payback opera inoltre esternamente ai contratti e alle gare, incidendo sul fatturato complessivo dell'impresa e non sul prezzo o sull'entità delle forniture, senza prova di una compressione eccessiva dei margini di utile. I ricorsi per motivi aggiunti contro i provvedimenti regionali sono stati dichiarati inammissibili per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo. Secondo il TAR, le Regioni svolgono attività meramente vincolata, tecnica e ricognitiva: verificano i dati contabili, individuano le imprese, applicano percentuali e importi già determinati dalla legge e dagli atti statali e iscrivono il credito in bilancio. Non esercitano, quindi, un potere autoritativo o discrezionale; la posizione dell'impresa è un diritto soggettivo al corretto calcolo dell'obbligazione pecuniaria, la cui cognizione spetta al giudice ordinario. È stata indicata la possibilità di riassumere la causa davanti al giudice ordinario, ai sensi dell'art. 11 c.p.a., entro tre mesi dal passaggio in giudicato. Quanto all'ultimo ricorso per motivi aggiunti, il TAR ha rilevato anche la sostanziale cessazione della materia del contendere per effetto della sentenza della Corte costituzionale n. 139 del 2024, che ha esteso la riduzione al 48 per cento anche alle imprese che abbiano instaurato o non intendano abbandonare il contenzioso. Le spese sono state compensate per la complessità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 17, comma 1, lett. c), d.l. n. 98/2011, convertito dalla l. n. 111/2011

  Ha introdotto il tetto di spesa per gli acquisti di dispositivi medici e ha originariamente posto il superamento a carico della Regione interessata.

• art. 15, comma 13, lett. f), d.l. n. 95/2012, convertito dalla l. n. 135/2012

  Ha fissato, dal 2014, il tetto nazionale per i dispositivi medici al 4,4 per cento del fabbisogno sanitario nazionale standard.

• art. 9-ter, commi 1, lett. b), 8, 9 e 9-bis, d.l. n. 78/2015, convertito dalla l. n. 125/2015

  Disciplina il tetto di spesa, il concorso delle aziende fornitrici al ripiano, i criteri di calcolo, la rilevazione del superamento e la procedura per le annualità 2015-2018.

• art. 1, comma 557, l. n. 145/2018

  Ha modificato il comma 8 dell'art. 9-ter, prevedendo la rilevazione del superamento sulla base del fatturato al lordo dell'IVA e la certificazione ministeriale.

• art. 18, comma 1, d.l. n. 115/2022, convertito dalla l. n. 142/2022

  Ha introdotto il comma 9-bis dell'art. 9-ter, affidando alle Regioni l'individuazione delle aziende soggette al ripiano per gli anni 2015-2018 e la richiesta di pagamento.

• art. 8, commi 1, 2 e 3, d.l. n. 34/2023, convertito dalla l. n. 56/2023

  Ha istituito un fondo e previsto, originariamente, la riduzione al 48 per cento dell'importo dovuto per le imprese che non avessero instaurato controversie o vi rinunciassero; la Corte costituzionale ne ha dichiarato l'illegittimità nella parte escludente le imprese litiganti.

• art. 11 c.p.a.

  Consente la riassunzione davanti al giudice ordinario della controversia devoluta a un diverso giudice, entro tre mesi dal passaggio in giudicato della pronuncia.

• art. 73 c.p.a.

  È stato richiamato quale fondamento dell'avviso alle parti sui profili di inammissibilità per difetto di giurisdizione.

• sentenza Corte costituzionale n. 140/2024

  Ha ritenuto costituzionalmente legittimo, per il periodo 2015-2018, il meccanismo del payback sui dispositivi medici, qualificandolo come contributo solidaristico ragionevole e proporzionato e non lesivo della riserva di legge, dell'affidamento e del principio di irretroattività.

• sentenza Corte costituzionale n. 139/2024

  Ha esteso a tutte le imprese fornitrici, comprese quelle che hanno instaurato o non intendono abbandonare il contenzioso, la riduzione al 48 per cento della quota di ripiano e ha caducato le procedure e i termini incompatibili.

Massime di principio

• Il meccanismo di payback sui dispositivi medici per gli anni 2015-2018 non è retroattivo in senso costituzionalmente illegittimo quando l'obbligo di ripiano, i soggetti obbligati, le percentuali e il criterio di proporzione al fatturato erano già previsti dalla legge al momento delle gare e delle forniture; gli atti successivi che fissano il tetto regionale e rendono operativo il sistema hanno natura attuativa e non innovano il presupposto sostanziale dell'obbligazione.
• Il payback sui dispositivi medici non altera, di per sé, le procedure di gara né i contratti di fornitura, poiché opera esternamente sul fatturato complessivo dell'impresa e non modifica il prezzo contrattuale o l'entità della fornitura; l'operatore non può invocare un affidamento incondizionato nel mantenimento integrale del prezzo quando il rischio di ripiano era conoscibile ex ante.
• Quando la legge e gli atti statali hanno già determinato il tetto di spesa, il superamento, le percentuali di concorso e i criteri matematici di calcolo, le Regioni, nell'adozione degli elenchi e nella richiesta degli importi alle imprese, svolgono attività vincolata, tecnica e ricognitiva, priva di discrezionalità amministrativa o tecnica.
• Le controversie contro i provvedimenti regionali che individuano le imprese soggette al payback e quantificano l'importo dovuto riguardano un diritto soggettivo al corretto calcolo di un'obbligazione pecuniaria quando l'amministrazione non esercita un potere autoritativo; esse appartengono pertanto alla giurisdizione del giudice ordinario.
• La declaratoria di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo consente la prosecuzione del giudizio davanti al giudice munito di giurisdizione mediante riassunzione nel termine previsto dall'art. 11 c.p.a.
• Una disciplina che subordini la riduzione dell'obbligazione di payback alla rinuncia al contenzioso è costituzionalmente illegittima nella parte in cui esclude le imprese che abbiano instaurato o non intendano abbandonare il giudizio; la riduzione deve essere estesa anche a tali imprese.

Come è indicizzato