Adunanza generale n. 2052/2018 - Consiglio Di Stato, Sezione C
Normativa applicabile agli affidamenti di servizi sociali alla luce del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 e del d.lgs. 3 luglio 2017, n. 117.
Sintesi
Generata da Trovanorma sul testo ufficialeNormativa applicabile agli affidamenti di servizi sociali alla luce del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, come modificato dal d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56, e del d.lgs. 3 luglio 2017, n. 117
Esito
La questione giuridica
L’ANAC ha chiesto di chiarire il coordinamento tra il Codice dei contratti pubblici e il Codice del terzo settore in materia di affidamento dei servizi sociali, con particolare riguardo agli istituti dell’accreditamento, della co-programmazione, della co-progettazione, del partenariato e delle convenzioni ex art. 56 del d.lgs. n. 117 del 2017. Il dubbio principale concerneva l’eventuale esclusione di tali procedure dall’ambito di applicazione del Codice dei contratti pubblici e della disciplina pro-concorrenziale europea, nonché i correlati obblighi di trasparenza e pubblicità. Il quesito riguardava inoltre la nozione di gratuità del servizio, la distinzione tra servizi economici e non economici di interesse generale, il regime alleggerito previsto dall’art. 142 del Codice dei contratti pubblici e la compatibilità delle convenzioni riservate a organizzazioni di volontariato e associazioni di promozione sociale con il diritto dell’Unione europea.
Il parere
La Commissione ha ritenuto che il vigente Codice dei contratti pubblici includa gli affidamenti di servizi sociali nel proprio ambito applicativo, in coerenza con le direttive europee del 2014, pur prevedendo per talune categorie un regime alleggerito. La qualificazione del servizio dipende dalla sua natura oggettivamente economica e non dalla forma giuridica o dall’assenza di scopo di lucro dell’affidatario. Sono estranee al Codice soltanto le procedure prive di carattere selettivo, non dirette neppure prospetticamente all’affidamento di un servizio, oppure dirette a servizi integralmente gratuiti e non economici. L’accreditamento libero, senza contingente prefissato e non finalizzato all’affidamento di un servizio, è quindi estraneo alla disciplina europea; l’accreditamento selettivo, la co-progettazione e il partenariato sono invece normalmente riconducibili agli appalti di servizi sociali, salvo la comprovata gratuità integrale del servizio. La gratuità richiede il mero rimborso a piè di lista delle spese vive, effettivamente sostenute e documentate, senza remunerazione diretta o indiretta dei fattori produttivi, senza forfetizzazioni, ricarichi, accantonamenti o finanziamenti che producano un incremento patrimoniale. Le amministrazioni devono inoltre motivare puntualmente il ricorso agli strumenti del Codice del terzo settore anziché alla gara ordinaria, poiché tali strumenti sono riservati agli enti non profit e possono escludere le imprese profit dal mercato. Per le convenzioni ex art. 56 del Codice del terzo settore la Commissione ha rilevato un problema interpretativo e di compatibilità con il diritto europeo quando esse riguardino servizi economicamente rilevanti, poiché la procedura comparativa prevista dalla norma non è permeata dal principio di libera concorrenza. In presenza di un contrasto non superabile in via interpretativa, deve essere valutata la disapplicazione della norma interna incompatibile con il diritto dell’Unione.
Osservazioni
Ambito applicativo del Codice dei contratti pubblici
Gli affidamenti di servizi sociali rientrano, in via generale, nel Codice dei contratti pubblici, come emerge dagli artt. 35, 70, 72, 95, 127, 130, 140, 142, 143, 144 e 169, nonché dalle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE.
Natura economica del servizio
La qualificazione come attività economica dipende dall’oggettiva contendibilità sul mercato e dalla possibilità di coprire i costi con i ricavi, non dalla natura non lucrativa, dalla forma giuridica o dalle modalità di finanziamento dell’ente affidatario.
Accreditamento
L’accreditamento è estraneo alla disciplina europea quando opera come accreditamento libero, senza numero massimo di soggetti accreditabili e senza essere propedeutico all’affidamento di un servizio. Se è previsto un contingente massimo o se l’accreditamento conduce alla selezione di un partner cui affidare il servizio, esso assume carattere selettivo ed è soggetto al Codice dei contratti pubblici, salvo la gratuità integrale del servizio.
Co-progettazione e partenariato
La co-progettazione e il partenariato comportano normalmente una selezione tra operatori e tendono all’affidamento o alla realizzazione di un servizio sociale; sono pertanto sottoposti alla disciplina pro-concorrenziale e al Codice dei contratti pubblici, salvo che il rapporto sia effettivamente e integralmente gratuito.
Nozione di gratuità
La gratuità ricorre soltanto quando siano rimborsate a piè di lista le sole spese vive, correnti, effettivamente sostenute e documentate, senza remunerazione o ripianamento dei fattori produttivi, senza rimborsi forfetari, ricarichi, accantonamenti, finanziamenti a fondo perduto o contributi in conto capitale.
Motivazione del ricorso agli strumenti del Codice del terzo settore
L’amministrazione deve motivare e documentare puntualmente la scelta di ricorrere ad accreditamento, co-progettazione, partenariato o altri strumenti riservati agli enti non profit invece di indire una gara ordinaria, dimostrando la maggiore idoneità della soluzione a soddisfare il bisogno sociale secondo adeguatezza, proporzionalità ed efficacia.
Convenzioni ex art. 56 del d.lgs. n. 117 del 2017
L’art. 56 presenta un problema di inquadramento quando la convenzione abbia ad oggetto un servizio economicamente rilevante: la procedura comparativa riservata a organizzazioni di volontariato e associazioni di promozione sociale richiama imparzialità, pubblicità, trasparenza, partecipazione e parità di trattamento, ma non il principio di libera concorrenza.
Disapplicazione della disciplina interna incompatibile
Quando l’utilizzo della convenzione determini una distorsione del confronto competitivo in un mercato aperto e il contrasto con il diritto dell’Unione non sia superabile mediante interpretazione conforme, deve essere valutata la disapplicazione dell’art. 56 del Codice del terzo settore nella sede competente.
Trasparenza e pubblicità
Gli affidamenti qualificabili come appalti pubblici di servizi sociali sono soggetti agli obblighi di pubblicazione di cui all’art. 37 del d.lgs. n. 33 del 2013; gli enti affidatari rientrano inoltre nell’art. 2-bis, comma 3, del medesimo decreto quando producano servizi a favore delle amministrazioni o gestiscano servizi pubblici.
Norme richiamate
d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50
Codice dei contratti pubblici
Il Codice include in via generale gli affidamenti di servizi sociali e si applica integralmente, salvo i regimi speciali o alleggeriti previsti per specifiche categorie.
art. 3, lett. ii), d.lgs. n. 50/2016
contratti a titolo oneroso, stipulati per iscritto tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici, aventi per oggetto l'esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti e la prestazione di servizi
La nozione europea di appalto è ampia e comprende i rapporti onerosi aventi ad oggetto prestazioni di servizi, indipendentemente dalla forma giuridica o dalla natura non lucrativa dell’operatore.
art. 4 d.lgs. n. 50/2016
economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell'ambiente ed efficienza energetica
Le fattispecie escluse dal Codice restano soggette ai principi generali richiamati dalla disposizione.
art. 17, lett. h), d.lgs. n. 50/2016
servizi di trasporto sanitario di emergenza ed urgenza
Il trasporto sanitario di emergenza e urgenza è escluso dalle disposizioni del Codice, ferma l’applicazione dei principi di cui all’art. 4.
art. 35 d.lgs. n. 50/2016
€ 750.000 per i settori ordinari ed € 1.000.000 per i settori speciali
La disposizione individua soglie di rilevanza comunitaria specifiche per gli appalti di servizi sociali.
art. 95 d.lgs. n. 50/2016
i contratti relativi ai servizi sociali … sono aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo
Gli appalti di servizi sociali devono essere aggiudicati mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa secondo il miglior rapporto qualità/prezzo.
art. 142 d.lgs. n. 50/2016
servizi sanitari, servizi sociali e servizi connessi; servizi di prestazioni sociali; altri servizi pubblici, sociali e personali
Per i servizi elencati al comma 5-bis si applica il regime alleggerito previsto dai commi successivi; per gli altri servizi dell’allegato IX l’applicazione del Codice è integrale.
art. 164, comma 3, d.lgs. n. 50/2016
I servizi non economici di interesse generale non rientrano nell'ambito di applicazione della presente Parte
I servizi non economici di interesse generale sono estranei all’ambito oggettivo della disciplina dei contratti pubblici.
d.lgs. 3 luglio 2017, n. 117
Gli strumenti del Codice del terzo settore integrano la disciplina dei contratti pubblici, ma devono essere interpretati in conformità al diritto dell’Unione e non possono sottrarre alla concorrenza servizi economicamente rilevanti.
art. 55 d.lgs. n. 117/2017
forme di co-programmazione e co-progettazione e accreditamento
Co-programmazione, co-progettazione e accreditamento sono strumenti di rapporto tra pubbliche amministrazioni ed enti del terzo settore; quelli aventi carattere selettivo e finalizzati all’affidamento di servizi sono normalmente soggetti alla disciplina pro-concorrenziale.
art. 56 d.lgs. n. 117/2017
esclusivamente il rimborso … delle spese effettivamente sostenute e documentate
La norma disciplina convenzioni con organizzazioni di volontariato e associazioni di promozione sociale, ma presenta un problema di compatibilità europea quando il rimborso ecceda la gratuità effettiva o la procedura riguardi servizi economici riservati agli enti non profit.
art. 57 d.lgs. n. 117/2017
servizio di trasporto sanitario di emergenza ed urgenza
Consente l’affidamento in convenzione del servizio alle organizzazioni di volontariato accreditate, nell’ambito della specifica esclusione prevista dal Codice dei contratti pubblici.
art. 37 d.lgs. 14 marzo 2013, n. 33
Obblighi di pubblicazione concernenti i contratti pubblici di lavori, servizi e forniture
Gli affidamenti di servizi sociali qualificabili come appalti pubblici sono soggetti agli obblighi di pubblicazione.
art. 2-bis, comma 3, d.lgs. n. 33/2013
enti di diritto privato, anche privi di personalità giuridica … che esercitano attività di produzione di servizi a favore delle Amministrazioni pubbliche o di gestione di servizi pubblici
Gli enti affidatari di servizi sociali possono essere soggetti agli obblighi di trasparenza previsti per gli enti privati che producono servizi per le amministrazioni o gestiscono servizi pubblici.
art. 5 l. 8 novembre 2000, n. 328
sistemi di affidamento dei servizi alla persona
La disciplina previgente imponeva il rispetto delle norme nazionali e comunitarie sulle procedure di affidamento dei servizi pubblici.
art. 7 d.P.C.M. 30 marzo 2001
interventi innovativi e sperimentali
Nel regime previgente la co-progettazione era limitata a interventi innovativi e sperimentali.
art. 4, comma 1, lett. o), l. 6 giugno 2016, n. 106
individuare criteri e modalità per l'affidamento agli enti dei servizi d'interesse generale ... nel rispetto della disciplina europea e nazionale in materia di affidamento dei servizi di interesse generale
La legge delega imponeva il rispetto della disciplina europea e nazionale degli affidamenti, oltre a obiettività, trasparenza e qualità.
art. 17, comma 2, Protocollo n. 26 sui servizi di interesse generale
Le disposizioni dei trattati lasciano impregiudicata la competenza degli Stati membri a fornire, a commissionare e ad organizzare servizi di interesse generale non economico
Gli Stati conservano competenza sui servizi non economici di interesse generale, estranei alla regolazione concorrenziale europea.
art. 112 d.lgs. n. 50/2016
riserva di partecipazione o di esecuzione a favore di enti il cui scopo principale sia l'integrazione sociale e professionale delle persone con disabilità o svantaggiate
La riserva a favore di determinati enti costituisce una specifica deroga espressamente prevista dal Codice.
art. 143 d.lgs. n. 50/2016
riserva ad organizzazioni qualificate da specifici caratteri
La riserva per alcune tipologie di servizi sanitari, sociali e culturali opera soltanto nei limiti e alle condizioni espressamente previste dal Codice.
artt. 74-77 direttiva 2014/24/UE
norme procedurali applicabili fintantoché tali norme consentono alle amministrazioni aggiudicatrici di prendere in considerazione le specificità dei servizi in questione
Gli Stati dispongono di margini procedurali per i servizi sociali, ma devono rispettare la sostanza dei principi europei di trasparenza e concorrenza.
art. 19 direttiva 2014/23/UE
La direttiva sulle concessioni include i servizi sociali nel quadro europeo di riferimento.
artt. 91-94 direttiva 2014/25/UE
La direttiva sui settori speciali contempla gli affidamenti di servizi sociali e consente margini procedurali compatibili con la loro specificità.
Massime di principio
- Ai fini del diritto dell’Unione, la natura economica di un servizio dipende dall’oggettiva possibilità di offrirlo su un mercato e dalla capacità dell’attività di coprire i costi con i ricavi, non dalla natura pubblica o privata dell’ente, dall’assenza di scopo di lucro o dalla sua forma giuridica.
- Le procedure nazionali di affidamento di servizi sociali sono soggette alla disciplina pro-concorrenziale e al Codice dei contratti pubblici quando presentano carattere selettivo e tendono, anche solo prospetticamente, all’affidamento oneroso di un servizio.
- L’accreditamento è estraneo alla disciplina europea soltanto quando opera come accreditamento libero, senza contingente prefissato e senza essere finalizzato alla selezione di un affidatario; quando invece seleziona operatori o conduce all’affidamento di un servizio, assume natura sostanzialmente competitiva.
- La gratuità idonea a escludere l’applicazione della disciplina dei contratti pubblici ricorre solo in presenza del rimborso a piè di lista delle spese vive, effettivamente sostenute e documentate, senza remunerazione diretta o indiretta dei fattori produttivi, senza forfetizzazioni e senza incremento patrimoniale dell’affidatario.
- Le amministrazioni che scelgono procedure riservate agli enti del terzo settore devono motivare puntualmente la maggiore idoneità di tali strumenti rispetto alla gara ordinaria, ponderando il bisogno sociale, l’efficacia, la proporzionalità e gli effetti di esclusione delle imprese profit.
- In caso di contrasto non interpretabile conformemente tra una disposizione del Codice del terzo settore e il diritto dell’Unione europea in materia di concorrenza e affidamenti, la disposizione interna deve essere disapplicata dal giudice e dall’amministrazione competente.
Affidamento dei servizi sociali e rapporto tra Codice dei contratti pubblici e Codice del terzo settore
Il parere, reso dalla Commissione speciale su richiesta dell’ANAC, esamina la normativa applicabile agli affidamenti di servizi sociali dopo l’entrata in vigore del d.lgs. n. 50 del 2016, del d.lgs. n. 56 del 2017 e del d.lgs. n. 117 del 2017. La questione centrale riguarda il coordinamento tra disciplina pro-concorrenziale, strumenti di collaborazione con gli enti del terzo settore e obblighi di trasparenza.
Inclusione dei servizi sociali nel Codice dei contratti pubblici
Il Consiglio di Stato rileva che il vigente Codice dei contratti pubblici non esclude i servizi sociali dal proprio ambito di applicazione. Al contrario, contiene numerose disposizioni specifiche: l’art. 35 individua le soglie di rilevanza comunitaria; gli artt. 70, 72, 127 e 130 disciplinano gli avvisi di preinformazione; l’art. 95 impone l’offerta economicamente più vantaggiosa; gli artt. 140, 142, 143 e 144 prevedono discipline speciali o alleggerite; l’art. 169 menziona le concessioni di servizi sociali.
L’inclusione è coerente con le direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE, che hanno superato il precedente modello, fondato sulla quasi generale esclusione dei servizi sociali, introducendo un regime di inclusione accompagnato da margini di flessibilità procedurale.
Nozione europea di attività economica
La natura economica dell’attività deve essere valutata in senso oggettivo e funzionale. È impresa, ai fini del diritto dell’Unione, ogni organismo che svolga un’attività economica offrendo beni o servizi su un mercato, indipendentemente dallo status giuridico, dall’assenza di scopo di lucro o dalle modalità di finanziamento.
Ne consegue che anche un ente del terzo settore può essere operatore economico quando svolga un’attività astrattamente contendibile sul mercato. L’affidamento di un servizio sociale è quindi normalmente soggetto alla disciplina concorrenziale quando abbia carattere selettivo e sia oneroso.
Fattispecie escluse e fattispecie estranee
La Commissione distingue tra fattispecie escluse e fattispecie estranee. Le prime rientrano astrattamente nel campo della disciplina, ma sono sottratte a specifiche disposizioni per espressa previsione normativa e restano soggette ai principi dell’art. 4 del Codice dei contratti pubblici. Le seconde, come i servizi non economici di interesse generale, sono invece radicalmente estranee all’ambito oggettivo della disciplina.
Il servizio di trasporto sanitario di emergenza e urgenza è indicato come esempio di servizio espressamente escluso dall’art. 17, lett. h), del Codice, con disciplina nazionale integrabile mediante l’art. 57 del Codice del terzo settore.
Accreditamento, co-progettazione e partenariato
L’accreditamento è estraneo alla disciplina europea quando si limita a individuare gli enti da inserire nella rete dei servizi sociali senza fissare un numero massimo di operatori e senza essere finalizzato all’affidamento di uno specifico servizio. In questo caso opera come abilitazione generale e non selettiva.
Quando, invece, sia predeterminato un contingente massimo o l’accreditamento sia utilizzato per selezionare il partner cui affidare il servizio, la procedura è selettiva e deve essere ricondotta alla disciplina degli appalti di servizi sociali, salvo il caso della gratuità integrale.
La co-progettazione e il partenariato presentano normalmente un momento selettivo e tendono alla definizione o alla realizzazione di uno specifico servizio. Per tale ragione sono, in linea generale, soggetti al Codice dei contratti pubblici e ai principi europei di concorrenza. L’unica esimente è rappresentata dalla comprovata gratuità del rapporto.
Gratuità e onerosità
La gratuità non coincide con qualsiasi forma di rimborso. È configurabile soltanto quando siano rimborsate le spese vive, correnti, effettivamente sostenute e documentate, senza remunerazione dei fattori produttivi, diretta o indiretta.
Sono incompatibili con la gratuità effettiva i rimborsi forfetari, le maggiorazioni, gli accantonamenti, i ricarichi, i finanziamenti a fondo perduto, i contributi in conto capitale e ogni meccanismo che ripiani con risorse pubbliche il costo del lavoro, del capitale o degli altri fattori produttivi. Anche la copertura di costi indiretti può assumere rilievo ai fini della qualificazione onerosa, se eccede la quota direttamente imputabile all’attività.
Regime applicabile e motivazione della scelta
Per i servizi elencati nell’art. 142, comma 5-bis, del Codice si applica il regime alleggerito previsto dai commi successivi; per gli altri servizi dell’allegato IX l’applicazione del Codice è integrale. L’applicazione del regime alleggerito non comporta, tuttavia, l’estraneità dell’affidamento alla disciplina concorrenziale.
Le amministrazioni devono motivare puntualmente il ricorso agli strumenti del Codice del terzo settore anziché alla gara ordinaria. La motivazione deve dimostrare che l’accreditamento, la co-progettazione, il partenariato o la convenzione sono maggiormente idonei a soddisfare il bisogno sociale concreto, considerando adeguatezza, proporzionalità ed efficacia.
L’obbligo motivazionale è particolarmente rilevante perché tali strumenti sono strutturalmente riservati agli enti non profit e possono escludere ex ante le imprese profit dal mercato. La motivazione è necessaria anche nei casi di gratuità, poiché la prestazione gratuita può comunque incidere sul confronto competitivo se opera in un mercato nel quale altri operatori offrono servizi analoghi a titolo oneroso.
Convenzioni ex art. 56 del Codice del terzo settore
Le convenzioni ex art. 56 sono riservate alle organizzazioni di volontariato e alle associazioni di promozione sociale iscritte da almeno sei mesi nel registro unico nazionale e possono essere utilizzate quando risultino più favorevoli rispetto al ricorso al mercato.
La disposizione prevede procedure comparative riservate e richiama imparzialità, pubblicità, trasparenza, partecipazione e parità di trattamento, ma non menziona espressamente la libera concorrenza. Il Consiglio evidenzia pertanto due possibili letture: da un lato, la convenzione potrebbe riguardare esclusivamente servizi non economici, estranei al Codice; dall’altro, il riferimento al confronto con il mercato e ai rimborsi potrebbe indicare servizi economici di interesse generale.
Se la convenzione riguarda un servizio economicamente rilevante e il rimborso copre, anche indirettamente, fattori produttivi o costi non riconducibili alle sole spese vive, il regime dell’art. 56 pone un problema di compatibilità con il diritto europeo, poiché consente una riserva a enti non profit senza il principio di libera concorrenza proprio degli appalti pubblici.
In presenza di una concreta distorsione del confronto competitivo, l’ANAC è chiamata a valutare, nella sede competente, la disapplicazione dell’art. 56 qualora non sia possibile interpretarlo conformemente al diritto dell’Unione. Il parere suggerisce inoltre di precisare, nell’aggiornamento delle linee guida ANAC, l’ambito delle convenzioni, il concetto di rimborso spese e i casi nei quali la norma interna non possa essere applicata.
Trasparenza e pubblicità
Quando la procedura costituisce un appalto pubblico di servizi sociali, l’amministrazione è soggetta agli obblighi di pubblicazione dell’art. 37 del d.lgs. n. 33 del 2013. Gli enti affidatari rientrano inoltre nell’art. 2-bis, comma 3, del medesimo decreto quando esercitino attività di produzione di servizi a favore delle amministrazioni pubbliche o gestiscano servizi pubblici.
Conclusione
Il parere afferma che il Codice del terzo settore non costituisce, in via generale, una zona franca rispetto al Codice dei contratti pubblici. Le procedure del terzo settore restano estranee alla disciplina concorrenziale soltanto se non selettive, non finalizzate all’affidamento di un servizio oppure integralmente gratuite secondo una nozione rigorosa. In tutti gli altri casi, prevalgono il diritto dell’Unione, il Codice dei contratti pubblici e i principi di concorrenza, trasparenza, parità di trattamento e proporzionalità.
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