Sentenza n. 5678/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 2

Esito

La controversia

La società ha appellato la sentenza del TAR Lazio deducendo, con cinque motivi, l'illegittimità dei provvedimenti GSE che avevano rideterminato, dalla data di entrata in esercizio, le tariffe incentivanti riconosciute a settantacinque impianti fotovoltaici. In primo luogo, ha sostenuto che il GSE avesse esercitato un sostanziale potere di autotutela, riesaminando elementi già conosciuti o conoscibili e già valutati durante precedenti procedimenti di controllo, con conseguente violazione dell'art. 21-nonies l. 241/1990, dell'art. 42, comma 3, d.lgs. 28/2011 e del legittimo affidamento; ha inoltre contestato la tempestività dell'intervento rispetto al termine di diciotto mesi. In secondo luogo, ha negato che il divieto di artato frazionamento fosse applicabile agli impianti ammessi al secondo e al terzo conto energia, sostenendo che tale disciplina fosse stata introdotta soltanto per il quarto conto energia, e ha escluso l'esistenza di una condotta elusiva, richiamando l'autorizzazione unica, i distinti codici POD e le interlocuzioni asseritamente intervenute con il GSE. In terzo luogo, ha dedotto che il GSE avesse invaso le competenze della Regione, sindacando l'autorizzazione unica regionale che avrebbe assentito distinti impianti di potenza inferiore a 100 kW. In quarto luogo, ha qualificato i provvedimenti come sanzionatori, lamentando la violazione dei principi di legalità, tipicità, personalità della responsabilità, colpevolezza e proporzionalità. Infine, ha dedotto la lesione del diritto di proprietà, della libertà di iniziativa economica e del legittimo affidamento, anche ai sensi dell'art. 1 del Primo Protocollo addizionale e dell'art. 6 CEDU.

La decisione

L'appello è stato respinto e la sentenza del TAR è stata confermata. Il Consiglio di Stato ha escluso che i provvedimenti impugnati costituissero esercizio di autotutela o un riesame di valutazioni già compiute. Il quesito inviato al GSE era formulato in termini generali e astratti e non consentiva di riferirlo alla specifica iniziativa; le relazioni as built, pur menzionando l'inserimento dei singoli impianti in un parco fotovoltaico, descrivevano ciascun impianto come autonomo e non rappresentavano in modo diretto, chiaro e inequivoco la riconducibilità a un'unica iniziativa imprenditoriale. Inoltre, il precedente controllo del 2012-2013 aveva riguardato soltanto specifici componenti tecnici e il campionamento delle matricole di ventiquattro impianti, mentre il controllo successivo aveva avuto ad oggetto l'unitarietà del progetto e l'artato frazionamento: la diversità degli oggetti escludeva un precedente positivo riesame della questione. Il divieto di artato frazionamento è stato qualificato come specifica applicazione del generale divieto di abuso del diritto, già immanente nell'ordinamento prima della sua esplicitazione nei decreti ministeriali; pertanto, non vi è stata applicazione retroattiva di una nuova regola. L'unitarietà dell'iniziativa poteva essere desunta da elementi gravi, precisi e concordanti, quali la comune titolarità, la vicinanza delle aree, l'unicità dell'autorizzazione regionale e la potenza complessiva di 10 MW. I distinti codici POD costituivano elementi di separazione meramente formale, recessivi rispetto agli indici di unitarietà sostanziale. Il GSE non aveva sindacato la validità dell'autorizzazione regionale, ma l'aveva utilizzata quale elemento istruttorio indicativo dell'unitarietà del progetto; il titolo autorizzativo riguardava infatti un parco fotovoltaico da 10 MW e non una pluralità di piccoli impianti autonomi. I provvedimenti di decadenza o rideterminazione non avevano natura sanzionatoria, ma ripristinatoria e accertativa della carenza dei requisiti per l'accesso o il mantenimento dell'incentivo; la restituzione delle somme costituiva conseguenza esecutiva dell'indebito oggettivo. La novella del 2020, assoggettando l'esercizio del potere ai presupposti dell'art. 21-nonies, non ne aveva mutato la natura. Infine, non sussisteva un affidamento tutelabile sul mantenimento di incentivi oggettivamente non dovuti, né una lesione del diritto di proprietà o dell'iniziativa economica, poiché la tutela convenzionale ed eurounitaria presuppone la buona fede e un legittimo affidamento nella spettanza del beneficio. Le spese del grado sono state compensate per la peculiarità della vicenda.

Norme richiamate

• art. 42 d.lgs. 28/2011

  Attribuisce al GSE il potere di controllo sugli impianti incentivati e di adottare i provvedimenti conseguenti all'accertata carenza dei requisiti.

• art. 42, comma 3, d.lgs. 28/2011

  Nella formulazione modificata nel 2020, assoggetta l'esercizio del potere di decadenza o rigetto alla verifica dei presupposti dell'art. 21-nonies l. 241/1990, senza trasformare tale potere in autotutela quanto alla sua natura.

• art. 21-nonies l. 241/1990

  Disciplina i presupposti dell'annullamento d'ufficio; secondo la decisione, i suoi limiti non erano direttamente applicabili ai provvedimenti impugnati perché questi non costituivano riesame in autotutela di precedenti valutazioni.

• art. 56, comma 7, d.l. 76/2020

  Ha modificato l'art. 42, comma 3, d.lgs. 28/2011, estendendo al potere di controllo del GSE la verifica dei presupposti dell'art. 21-nonies, senza mutarne la natura ripristinatoria.

• d.m. 19 febbraio 2007

  Disciplina il secondo conto energia, nell'ambito del quale erano stati incentivati venticinque dei cento impianti.

• d.m. 6 agosto 2010

  Disciplina il terzo conto energia, nell'ambito del quale erano stati incentivati settantacinque impianti oggetto del giudizio.

• d.m. 5 maggio 2011

  Ha esplicitato elementi indicativi dell'artato frazionamento, ma secondo il Consiglio di Stato ha natura ricognitiva di un divieto già immanente nell'ordinamento e non introduce una regola applicata retroattivamente.

• art. 1 del Primo Protocollo addizionale alla CEDU

  Tutela i beni patrimoniali, ma non garantisce la conservazione di vantaggi economici indebitamente conseguiti in assenza dei presupposti normativi.

• art. 6 CEDU

  Richiamato dalla parte a sostegno delle garanzie convenzionali, senza che il giudice ravvisasse una violazione rilevante nella fattispecie.

Massime di principio

• Nel settore degli incentivi alle energie rinnovabili, il divieto di artato frazionamento costituisce una specifica applicazione del generale divieto di abuso del diritto e opera anche quando la fattispecie concreta precede la sua esplicitazione in una disposizione regolamentare, purché quest'ultima abbia natura ricognitiva degli elementi dell'elusione.
• L'artato frazionamento di un impianto può essere desunto da un insieme di fatti gravi, precisi e concordanti, tra cui la comune titolarità, la vicinanza fisica degli impianti e l'unicità del titolo autorizzativo; i distinti punti di connessione alla rete o altri elementi di separazione formale non prevalgono sugli indici di unitarietà sostanziale.
• Il potere di controllo del GSE non costituisce autotutela quando il Gestore accerta per la prima volta, attraverso un'analisi congiunta di elementi non precedentemente esaminati, l'unitarietà sostanziale di più impianti e la conseguente carenza dei requisiti per la tariffa originariamente riconosciuta. Un precedente controllo limitato a componenti tecnici o ad altri profili specifici non determina un affidamento sulla mancata contestazione di questioni diverse.
• I provvedimenti GSE di decadenza o rideterminazione degli incentivi per carenza dei presupposti non hanno natura sanzionatoria, ma natura ripristinatoria e accertativa; la restituzione delle somme già erogate è conseguenza dell'indebito oggettivo e non una sanzione autonoma. L'assoggettamento del potere ai presupposti dell'art. 21-nonies l. 241/1990 non ne muta la natura.
• Non è tutelabile l'affidamento dell'operatore professionale sulla conservazione di incentivi oggettivamente non dovuti. La tutela del diritto di proprietà e del legittimo affidamento secondo il diritto convenzionale ed eurounitario presuppone la buona fede e la legittima aspettativa di conseguire il beneficio, che non sussiste quando l'erogazione dipende da un artificioso frazionamento dell'iniziativa.

Come è indicizzato