Cassazione Penale, Sentenza n. 26225/2023 del 16/06/2023

Esito

La controversia

Il ricorrente impugnava la sentenza d'appello che lo aveva condannato per alcuni reati: in primo luogo censurava l'assimilazione della procedura di mobilità del personale (art. 30 d.lgs. n.165/2001) al concetto di "gara" sanzionabile ai sensi dell'art. 353 c.p. (turbata libertà degli incanti), argomentando che le procedure di mobilità e i concorsi per l'accesso al pubblico impiego non rientrano nell'ambito di applicazione di tale fattispecie; in secondo luogo contestava le condanne per abuso d'ufficio (art. 323 c.p.), deducendo violazione della legge penale per aver i giudici di merito fondato la responsabilità sull'omessa astensione nonostante la modifica normativa intervenuta con il d.l. n.76/2020 (che ha ristretto la rilevanza penale di talune violazioni), e contestando la valutazione probatoria circa il rapporto personale stabile con la beneficiaria delle condotte.

La decisione

La Corte di Cassazione ha ritenuto il ricorso parzialmente fondato. Ha rigettato il motivo relativo all'abuso d'ufficio, confermando la responsabilità per i capi relativi all'art. 323 c.p. (capi 5 e 6), ritenendo provata la stabile relazione sentimentale fra l'imputato e la beneficiare e la conseguente violazione del dovere di astensione (art. 6-bis L. n.241/1990 e art. 7 d.P.R. n.62/2013). Ha invece accolto il motivo relativo all'art. 353 c.p., ritenendo che le condotte riferite alle procedure di mobilità del personale (capi 4 e 7) non siano riconducibili alla fattispecie della "turbata libertà degli incanti" che tutela gare/licitazioni per l'acquisizione di beni e servizi da parte delle PA; per tali capi ha annullato la sentenza impugnata senza rinvio perché il fatto non sussiste. Ha disposto la trasmissione degli atti ad altra sezione della Corte d'appello di Milano per la rideterminazione della pena e per le statuizioni consequenziali (visti gli effetti dell'annullamento sulle continuazioni e sul calcolo della pena).

Norme richiamate

• art. 353 cod. pen. (turbata libertà degli incanti)

  La Corte ha interpretato la norma in senso restrittivo: essa punisce condotte che impediscono o turbano gare per l'acquisizione di beni e servizi (gare/licitazioni pubbliche, comprese forme informali di gara per contratti), ma non si estende alle procedure concorsuali o di mobilità del personale; estenderne l'applicazione a queste ultime sarebbe un'interpretazione analogica non consentita dal principio di legalità.

• art. 353-bis cod. pen.

  Richiamata in relazione alla ratio delle norme che tutelano la libertà di concorrenza nelle procedure di affidamento di contratti pubblici; conferma l'ambito delle fattispecie relative a bandi e atti equipollenti per la scelta del contraente.

• art. 323 cod. pen. (abuso d'ufficio)

  La Corte ha confermato che le condotte consistenti nella violazione del dovere di astensione e nella predisposizione di atti amministrativi finalizzati a favorire una terza persona rientrano nella fattispecie di abuso d'ufficio quando ricorrono gli elementi previsti dalla norma (violazione di specifiche regole o omissione di astensione con intento di procurare ingiusto vantaggio patrimoniale).

• art. 6-bis L. n. 241/1990

  «Il responsabile del procedimento e i titolari degli uffici competenti ad adottare i pareri, le valutazioni tecniche, gli atti endoprocedimentali e il provvedimento finale devono astenersi in caso di conflitto di interessi, segnalando ogni situazione di conflitto, anche potenziale»

  Individua l'obbligo di astensione per conflitto di interessi a carico dei responsabili di procedimento: la Corte ha ritenuto che questo obbligo, unitamente al codice di comportamento, fondi la rilevanza dell'omessa astensione ai fini del reato di abuso d'ufficio.

• art. 7 d.P.R. n. 62/2013 (codice di comportamento)

  «di conviventi, oppure di persone con le quali abbia rapporti di frequentazione abituale»

  Stabilisce l'obbligo di astensione del dipendente pubblico anche in presenza di rapporti di frequentazione abituale; la Corte ha ritenuto sufficiente la prova di relazione sentimentale stabile per configurare l'obbligo e la sua violazione.

• art. 30 e art. 34 d.lgs. n. 165/2001

  Riferiti alle procedure di mobilità e alle regole concorsuali del pubblico impiego; la Corte ha chiarito che tali procedure non sono riconducibili alla nozione di "gare" protette dall'art. 353 c.p.

• d.l. n. 76/2020 (conv. L. n. 120/2020)

  La modifica ha ristretto l'ambito applicativo dell'abuso d'ufficio richiedendo violazione di "specifiche regole di condotta espressamente previste dalla legge o da atti aventi forza di legge". La Corte ha però già chiarito (giurisprudenza citata) che la novella non esclude la configurabilità dell'abuso d'ufficio nelle ipotesi di mancata astensione; di conseguenza la modifica non ha depenalizzato le condotte deliberate di omissione di astensione qui contestate.

• d.lgs. n. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici)

  Richiamato per delineare il dominio delle procedure contrattuali pubbliche che rientrano nella tutela penalistica della turbata libertà degli incanti.

• art. 81, comma 2, cod. pen.

  Norma sulla continuazione dei reati e determinazione della pena: la Corte ha richiamato la necessità di rideterminare la pena dopo l'annullamento senza rinvio di alcuni capi che erano stati considerati nel cumulo/continuazione.

Massime di principio

• La fattispecie di "turbata libertà degli incanti" (art. 353 c.p.) è diretta a proteggere le gare/licitazioni per l'acquisizione di beni e servizi da parte delle pubbliche amministrazioni; non si estende, per principio di legalità e determinazione della norma penale, alle procedure concorsuali o di mobilità del personale.
• Le condotte amministrative finalizzate a favorire una persona nell'ambito di procedure di assunzione o mobilità del personale non vanno sottratte a sanzione penale tout court: possono essere valutate sotto il profilo dell'abuso d'ufficio (art. 323 c.p.) quando emergono violazioni specifiche di norme o omissioni di astensione con intento di procurare vantaggio ingiusto.
• L'esistenza di una relazione sentimentale stabile tra un pubblico dipendente/responsabile e la beneficiaria di atti amministrativi può determinare obbligo di astensione: la prova di tale rapporto (intercettazioni, frequenze, elementi convergenti) è valutata in fatto dal giudice e la Cassazione non riforma valutazioni di merito fondate e coerenti.
• La modifica legislativa del 2020 che ha ristretto l'ambito dell'abuso d'ufficio non elimina automaticamente la rilevanza penale dell'omessa astensione; occorre verificare caso per caso se la condotta integri la violazione di specifiche regole prive di margini di discrezionalità.
• In sede di impugnazione in Cassazione il giudice di legittimità non sostituisce la valutazione dei fatti svolta dal giudice di merito salvo vizio logico-giuridico; l'annullamento è invece dovuto quando l'applicazione di una norma penale è manifestamente estensiva rispetto al suo significato letterale e alla ratio (es.: estendere art. 353 c.p. alle mobilità).
• Se la Cassazione annulla alcuni capi per i quali la sentenza di merito aveva influito sul cumulo o sulla determinazione della pena, gli atti sono rimessi al giudice d'appello per la nuova determinazione della pena e per le statuizioni civili e di spese conseguenti.