Sentenza n. 5424/2026 - Roma, Sezione 2Q

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato gli atti statali e regionali relativi al payback dei dispositivi medici per gli anni 2015-2018, contestando, quanto agli atti regionali, la violazione dell'art. 7 l. 241/1990, l'applicabilità del meccanismo a un'impresa che forniva protesi odontoiatriche e apparecchi ortodontici su misura, l'erronea inclusione di prestazioni di servizi e di costi sostenuti dagli utenti, nonché la violazione dei principi di affidamento e buona fede. Ha inoltre dedotto l'illegittimità derivata degli atti regionali per vizi degli atti ministeriali, sostenendo che il calcolo avrebbe incluso servizi e spese non sostenute dagli enti pubblici. Sono state prospettate questioni di legittimità costituzionale dell'art. 9-ter d.l. 78/2015, in relazione agli artt. 3, 23, 41, 53 e 97 Cost., nonché la violazione dei principi eurounitari in materia di libertà d'impresa, proprietà privata, affidamento ed evidenza pubblica. Le medesime censure sono state riproposte con motivi aggiunti contro la determinazione regionale del 27 novembre 2024, adottata in attuazione della sentenza della Corte costituzionale n. 139/2024. Nel corso del giudizio il TAR ha rilevato d'ufficio il possibile difetto di giurisdizione sugli atti regionali applicativi.

La decisione

Il ricorso principale contro gli atti ministeriali è stato respinto. Il TAR ha ritenuto che le protesi odontoiatriche rientrino nella nozione di dispositivo medico e siano quindi soggette al payback. Ha richiamato la sentenza della Corte costituzionale n. 140/2024, secondo cui il meccanismo, per il quadriennio 2015-2018, è ragionevole e proporzionato alla finalità di contenimento della spesa sanitaria, costituisce un contributo solidaristico soggetto alla riserva di legge dell'art. 23 Cost., ma non la viola, e non lede irretroattività, affidamento o principi eurounitari. Il sistema era conoscibile dal 2015, quanto sia alle percentuali di ripiano sia al criterio di commisurazione al fatturato; la successiva fissazione del tetto regionale nel 2019 non ha introdotto ex novo l'obbligo, essendo già noto il tetto nazionale del 4,4% e prevedibile il rischio di superamento. Il payback opera inoltre esternamente ai contratti di gara e non ne modifica né l'oggetto né il prezzo, incidendo sulla sfera patrimoniale complessiva del fornitore. I motivi aggiunti contro gli atti regionali sono stati dichiarati inammissibili per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo. Secondo il TAR, le regioni svolgono attività meramente tecnico-contabile e vincolata: verificano i dati contabili, individuano le imprese e applicano percentuali e criteri già stabiliti dalla legge e dagli atti statali, senza esercizio di potere autoritativo o discrezionalità tecnica. La posizione dell'impresa è quindi di diritto soggettivo al corretto calcolo dell'importo dovuto, nell'ambito di un rapporto obbligatorio patrimoniale devoluto al giudice ordinario. La causa può essere riassunta davanti al giudice ordinario entro tre mesi dal passaggio in giudicato della sentenza, ai sensi dell'art. 11 c.p.a. Le spese sono state integralmente compensate.

Norme richiamate

• art. 9-ter d.l. 78/2015, convertito dalla l. 125/2015

  «ciascuna azienda fornitrice concorre alle predette quote in misura pari all’incidenza percentuale del proprio fatturato sul totale della spesa per l’acquisto di dispositivi medici a carico del Servizio sanitario regionale»

  La disposizione pone a carico delle imprese fornitrici una quota del ripiano del superamento del tetto regionale, secondo percentuali crescenti per gli anni 2015-2018 e in proporzione all'incidenza del fatturato aziendale.

• art. 9-ter, comma 9-bis, d.l. 78/2015, convertito dalla l. 125/2015

  «l’elenco delle aziende fornitrici soggette al ripiano per ciascun anno, previa verifica della documentazione contabile»

  Attribuisce alle regioni il compito vincolato di verificare i dati contabili, individuare le imprese soggette al ripiano e imporre il pagamento degli importi già determinati sulla base della disciplina statale.

• art. 17, comma 1, lettera c), d.l. 98/2011, convertito dalla l. 111/2011

  Ha introdotto il tetto di spesa per gli acquisti del Servizio sanitario nazionale di dispositivi medici.

• art. 15, comma 13, lettera f), d.l. 95/2012, convertito dalla l. 135/2012

  «4,4 per cento del fabbisogno sanitario nazionale standard»

  Ha fissato dal 2014 il tetto di spesa nazionale per l'acquisto di dispositivi medici nella misura del 4,4% del fabbisogno sanitario nazionale standard.

• art. 8 d.l. 34/2023, convertito dalla l. 56/2023

  «solo il 48 per cento della quota di ripiano determinata»

  Ha istituito un fondo e previsto una riduzione dell'importo dovuto dalle imprese; la Corte costituzionale, con sentenza n. 139/2024, ha esteso la riduzione a tutte le aziende fornitrici.

• art. 74 c.p.a.

  Consente al giudice di richiamare una precedente sentenza dello stesso Tribunale quando ne condivida le motivazioni.

• art. 11 c.p.a.

  Consente la riassunzione davanti al giudice ordinario della causa per la quale sia stato dichiarato il difetto di giurisdizione, entro il termine indicato dal giudice.

• art. 133 c.p.a.

  Il riparto è stato effettuato al di fuori della giurisdizione esclusiva, applicando il criterio del petitum sostanziale.

• art. 7 l. 241/1990

  La violazione è stata dedotta dalla ricorrente ma il motivo non è stato accolto in relazione agli atti ministeriali.

Massime di principio

• Le protesi odontoiatriche rientrano nella nozione di dispositivi medici ai fini del meccanismo di payback quando costituiscono ausili destinati a finalità sanitarie, anche se realizzati su misura.
• Il meccanismo di payback dei dispositivi medici per gli anni 2015-2018 non è contrario ai principi di irretroattività e di tutela dell'affidamento quando l'obbligo di ripiano, le percentuali applicabili e il criterio di commisurazione al fatturato erano già previsti dalla legge prima delle procedure di gara; la successiva determinazione dei tetti regionali e l'attuazione procedurale non introducono un nuovo obbligo sostanziale.
• Il payback incide sulla sfera patrimoniale complessiva del fornitore e non modifica retroattivamente l'oggetto, il prezzo o l'esito delle singole gare pubbliche, sicché non altera di per sé le procedure di evidenza pubblica.
• Gli atti regionali che, in attuazione della disciplina statale sul payback, si limitano a verificare dati contabili, individuare le imprese e applicare percentuali e criteri già predeterminati svolgono un'attività vincolata, meramente ricognitiva e tecnico-contabile, priva di potere autoritativo.
• La controversia sull'esatto importo della quota di ripiano individuata dall'amministrazione regionale, quando l'importo deriva dall'applicazione matematica di criteri legislativi e statali a dati contabili, riguarda un diritto soggettivo di natura patrimoniale e spetta alla giurisdizione ordinaria.

Come è indicizzato