Sentenza n. 6988/2026 - Roma, Sezione 2Q

Esito

La controversia

La ricorrente ha contestato il sistema di ripiano del superamento del tetto di spesa per i dispositivi medici relativo agli anni 2015-2018. Ha dedotto, con riferimento agli atti generali e ministeriali, l’illegittimità costituzionale ed eurounitaria dell’art. 9-ter del d.l. n. 78/2015 e degli atti attuativi, per violazione degli artt. 3, 9, 23, 32, 41, 53, 97 e 117 Cost., della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, della CEDU e dei principi di certezza del diritto, irretroattività, legittimo affidamento, proporzionalità, ragionevolezza, capacità contributiva e libertà d’impresa. Ha inoltre dedotto violazione della disciplina sugli appalti, della l. n. 241/1990, del principio di partecipazione, difetto di istruttoria e motivazione, travisamento, disparità di trattamento, sviamento e perplessità. In particolare, ha contestato la fissazione dei tetti regionali nel 2019 per annualità precedenti, la certificazione ministeriale del superamento del tetto intervenuta nel 2022, l’utilizzo della voce contabile BA0210 dei modelli CE, la mancata distinzione tra costo dei dispositivi e servizi accessori, l’omessa considerazione della composizione pubblico-privata dell’offerta regionale e l’iter di adozione delle linee guida ministeriali, anche per la mancata acquisizione del parere del Consiglio di Stato. Ha chiesto anche il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia dell’Unione europea e la rimessione alla Corte costituzionale. Con riguardo al provvedimento regionale toscano e alle determinazioni delle aziende sanitarie, ha dedotto vizi propri e derivati, tra cui carenza di partecipazione, difetto di motivazione e istruttoria, erroneità dei dati e violazione delle linee guida.

La decisione

Il TAR ha dichiarato in parte il ricorso inammissibile per difetto di giurisdizione amministrativa, limitatamente all’impugnazione del decreto regionale toscano del 14 dicembre 2022, che individuava le aziende fornitrici soggette al ripiano e gli importi dovuti, e delle connesse determinazioni delle aziende sanitarie di certificazione dei dati contabili. Secondo il Collegio, tali atti svolgono una funzione esclusivamente tecnico-contabile e ricognitiva: non esprimono potere autoritativo o discrezionalità, ma applicano matematicamente parametri già stabiliti dalla legge e dagli atti statali. La controversia riguarda quindi un rapporto obbligatorio paritario, nel quale l’impresa vanta un diritto soggettivo al corretto calcolo dell’importo, con giurisdizione del giudice ordinario; è stata dichiarata applicabile la translatio iudicii ex art. 11 c.p.a. Il ricorso è stato invece rigettato, per infondatezza, quanto agli atti ministeriali, agli accordi, alle circolari e agli ulteriori atti generali impugnati. Il TAR ha richiamato la sentenza della Corte costituzionale n. 140 del 2024, che ha ritenuto il sistema payback ragionevole e proporzionato, non lesivo della riserva di legge, dell’irretroattività e dell’affidamento. Il meccanismo era conoscibile fin dal 2015, prima delle gare e della stipula dei contratti, mentre gli atti del 2019 e del 2022 hanno reso operativo un obbligo sostanziale già previsto. È stata esclusa l’illegittimità del calcolo mediante la voce BA0210 del modello CE e ritenuto che l’eventuale inclusione di servizi accessori dipenda da errata contabilizzazione aziendale. Il payback incide sulla sfera patrimoniale complessiva dell’impresa e non modifica i contratti di gara né il prezzo dei dispositivi. Il DM 6 ottobre 2022 è stato qualificato come atto amministrativo generale, non come regolamento ministeriale, sicché non era necessario il parere del Consiglio di Stato previsto dall’art. 17 l. n. 400/1988. Le questioni di costituzionalità e di diritto UE sono state ritenute infondate e non è stato disposto alcun rinvio. Le spese sono state compensate per la complessità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 9-ter d.l. 19 giugno 2015, n. 78, convertito dalla l. 6 agosto 2015, n. 125

  Il sistema prevede il ripiano dell’eventuale superamento del tetto di spesa regionale per i dispositivi medici e il concorso delle aziende fornitrici secondo la quota percentuale del proprio fatturato.

  La disciplina primaria predetermina soggetti obbligati, oggetto dell’obbligazione, percentuali di ripiano e criteri generali di calcolo; il comma 9-bis attribuisce alle Regioni una funzione attuativa e ricognitiva priva di discrezionalità.

• art. 9-ter, comma 9, d.l. 19 giugno 2015, n. 78

  La quota di ripiano a carico delle aziende è pari al 40 per cento per il 2015, al 45 per cento per il 2016 e al 50 per cento per il 2017 e successivi.

  Le percentuali di concorso delle imprese sono fissate direttamente dalla legge.

• art. 9-ter, comma 9-bis, d.l. 19 giugno 2015, n. 78

  Le Regioni e le Province autonome definiscono con proprio provvedimento l’elenco delle aziende fornitrici soggette al ripiano, previa verifica della documentazione contabile.

  Gli atti regionali individuano gli operatori e applicano importi già determinabili sulla base della legge e degli atti statali; non costituiscono esercizio di potere autoritativo.

• art. 18, comma 1, d.l. 9 agosto 2022, n. 115, convertito dalla l. 21 settembre 2022, n. 142

  Prevede l’introduzione del comma 9-bis nell’art. 9-ter del d.l. n. 78/2015.

  Ha disciplinato la procedura di attuazione del payback per gli anni 2015-2018 e l’adozione delle linee guida ministeriali.

• art. 11 c.p.a.

  La causa può essere riassunta davanti al giudice ordinario entro il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della pronuncia.

  È stata disposta la translatio iudicii per la parte della controversia devoluta alla giurisdizione ordinaria.

• art. 133 c.p.a.

  Il Collegio ha precisato che la controversia non rientra in un’ipotesi di giurisdizione esclusiva; il riparto è stato individuato sulla base del petitum sostanziale.

• art. 17, comma 4, l. 23 agosto 1988, n. 400

  I regolamenti ministeriali e interministeriali sono adottati previo parere del Consiglio di Stato.

  La disposizione non si applica al DM 6 ottobre 2022, qualificato come atto amministrativo generale e non come regolamento.

• art. 8 d.l. 30 marzo 2023, n. 34, convertito dalla l. 26 maggio 2023, n. 56

  Ha istituito un fondo di 1.085 milioni di euro per il 2023 e previsto una riduzione dell’importo a carico delle aziende.

  La disciplina è stata considerata nel quadro complessivo delle misure di attenuazione dell’onere economico del payback.

• art. 23 Cost.

  La Corte costituzionale ha ricondotto il payback a una prestazione patrimoniale imposta, ritenendo rispettata la riserva di legge.

• art. 41 Cost.

  Il meccanismo payback è stato ritenuto ragionevole e proporzionato rispetto all’obiettivo di razionalizzazione della spesa sanitaria.

• art. 1 Protocollo addizionale CEDU

  È stata esclusa la violazione del diritto di proprietà, anche in relazione alla prevedibilità dell’obbligo e alla finalità solidaristica della misura.

Massime di principio

• Gli atti regionali adottati ai sensi dell’art. 9-ter, comma 9-bis, del d.l. n. 78/2015, che individuano le aziende fornitrici soggette al payback e calcolano gli importi dovuti sulla base di parametri legislativi e ministeriali predeterminati, hanno natura meramente tecnico-contabile e non costituiscono esercizio di potere autoritativo; le controversie relative al corretto calcolo dell’obbligazione appartengono alla giurisdizione ordinaria.
• Nel sistema payback dei dispositivi medici, la fissazione o la quantificazione del tetto di spesa e del relativo superamento costituiscono competenze statali, mentre le Regioni e le Province autonome si limitano a verificare i dati contabili, compilare gli elenchi dei fornitori e applicare le percentuali di ripiano stabilite dalla legge.
• La circostanza che il payback relativo agli anni 2015-2018 sia stato concretamente quantificato con atti del 2019 e del 2022 non determina retroattività della disciplina, quando l’obbligo di ripiano, i soggetti obbligati, le percentuali e il criterio di partecipazione siano già previsti da norme vigenti al momento delle gare e delle forniture.
• Il payback opera sulla sfera patrimoniale complessiva dell’impresa fornitrice e non modifica retroattivamente i singoli contratti di appalto, il prezzo dei dispositivi o l’esito delle gare; l’eventuale riduzione dei margini economici deve essere specificamente dimostrata e non si presume.
• Un decreto ministeriale che adotta linee guida meramente propedeutiche e attuative, privo dei caratteri di generalità, astrattezza e innovatività propri dei regolamenti, è un atto amministrativo generale e non richiede il parere del Consiglio di Stato previsto per i regolamenti ministeriali.

Come è indicizzato