Sentenza n. 7686/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 7

Esito

La controversia

La ditta, seconda classificata con 78,68 punti rispetto agli 84,65 dell’aggiudicataria, ha appellato la sentenza del TAR che aveva respinto il ricorso contro l’aggiudicazione del 2 luglio 2025 del lotto C3, relativo alla gestione integrata di servizi balneari comprendenti salvamento, pulizia, igiene ambientale, spurgo, presidio e ristoro. Con il primo motivo ha censurato la sentenza per avere ritenuto sufficiente la prova aliunde del requisito di idoneità professionale previsto dall’art. 9.1, lett. a), del disciplinare, benché l’associazione non fosse iscritta da almeno tre anni al registro delle imprese o a registri analoghi; ha inoltre contestato in appello l’idoneità della documentazione dell’aggiudicataria a dimostrare il requisito di cui alla lett. b), relativo alla pregressa regolare gestione di una concessione o di un servizio integrato di balneazione. Con il secondo motivo ha sostenuto che l’associazione, in quanto ente senza fini di lucro, non potesse svolgere integralmente le prestazioni oggetto dell’affidamento, in particolare il servizio commerciale di ristoro, indicato dal disciplinare tra le attività principali; ha dedotto che la perdita del regime fiscale agevolato necessaria per svolgere tale attività avrebbe richiesto una preventiva verifica della sostenibilità economica dell’offerta, non effettuata dalla stazione appaltante, con conseguente violazione della parità concorrenziale. Ha inoltre dedotto violazione delle disposizioni del Codice del Terzo settore e del Codice dei contratti pubblici, dei principi di concorrenza e parità di trattamento e vizi di presupposizione, illogicità e disparità di trattamento. L’aggiudicataria ha eccepito la genericità dei motivi d’appello e la mancata impugnazione immediata della lex specialis; Roma Capitale ha contestato la necessità di verificare la sostenibilità dell’offerta, trattandosi di contratto attivo.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l’eccezione di inammissibilità dell’intero appello per difetto di specificità: l’appellante aveva formulato critiche puntuali alle ragioni della sentenza, come confermato dalle repliche analitiche delle controparti. Ha respinto anche l’eccezione secondo cui la censura sulla capacità dell’associazione di svolgere il servizio avrebbe richiesto l’immediata impugnazione del disciplinare, poiché la doglianza riguardava la verifica dell’idoneità organizzativa e della sostenibilità dell’offerta, non una clausola escludente. Ha dichiarato inammissibile, perché nuova ai sensi dell’art. 104 c.p.a., la censura sulla mancata dimostrazione del requisito di pregressa gestione previsto dall’art. 9.1, lett. b), formulata per la prima volta in appello. Ha invece respinto nel merito la censura relativa all’iscrizione nei registri: il disciplinare contemplava l’iscrizione come modalità sufficiente, ma non esclusiva, di prova dell’attività analoga svolta per almeno tre anni, sicché l’amministrazione poteva valutare documentazione diversa. Ha accolto il secondo motivo. Il ristoro era collocato dal disciplinare al primo posto tra i servizi richiesti, aveva natura commerciale e non risultava meramente secondario; l’associazione avrebbe quindi dovuto svolgerlo senza poter conservare il regime fiscale agevolato proprio dell’ente senza fini di lucro. Roma Capitale avrebbe dovuto verificare preventivamente che l’offerta fosse sostenibile anche in regime fiscale ordinario, ma tale verifica non risultava svolta. La partecipazione dell’associazione non era vietata; occorreva però assicurare che concorresse a parità di condizioni, evitando che l’offerta fosse formulata facendo affidamento su un regime fiscale non conservabile durante la gestione. Il giudice non ha sostituito la propria valutazione a quella amministrativa sulla sostenibilità, in applicazione dell’art. 34, comma 2, c.p.a. L’appello è stato accolto, la sentenza del TAR riformata e il ricorso di primo grado accolto, con annullamento degli atti impugnati nella parte relativa all’affidamento del lotto C3 all’aggiudicataria. Roma Capitale e l’associazione sono state condannate a rifondere le spese del doppio grado, liquidate in € 3.000 ciascuna, oltre spese generali e accessori; spese compensate nei confronti del Ministero e dell’Agenzia del Demanio.

Norme richiamate

• art. 101 c.p.a.

  Orbene, nella presente controversia la Ditta appellante ha mosso critiche specifiche e puntuali alla sentenza di prime cure (in disparte la loro fondatezza), individuando in modo sufficientemente chiaro le ragioni per le quali, a suo avviso, la sentenza sarebbe errata e da riformare, tanto è vero che sia Roma Capitale, sia la controinteressata hanno replicato analiticamente nel merito a tali critiche: il precetto dell’art. 101 c.p.a. risulta quindi rispettato, con conseguente infondatezza dell’eccezione di inammissibilità ora analizzata.

  Il requisito di specificità dell’appello è rispettato quando l’atto individua con sufficiente chiarezza le ragioni per cui la sentenza sarebbe erronea, mediante critiche puntuali alle sue motivazioni; non è sufficiente la mera riproposizione dei motivi di primo grado.

• art. 104, comma 1, c.p.a.

  Sul punto si ricorda che, per costante giurisprudenza, il principio processuale stabilito dall’art. 104, comma 1, c.p.a. comporta che il perimetro del giudizio di appello risulta circoscritto dalle censure ritualmente sollevate in primo grado, cosicché la parte non può introdurre domande nuove caratterizzate da un nuovo o mutato petitum, ovvero da una nuova o mutata causa petendi, che determinino una nuova o mutata richiesta giudiziale, ovvero nuovi o mutati fatti costitutivi della pretesa azionata.

  Il giudizio d’appello è circoscritto alle censure ritualmente proposte in primo grado: è inammissibile la nuova contestazione che introduca un diverso petitum, una diversa causa petendi o nuovi fatti costitutivi.

• art. 9.1, lett. a), del disciplinare di gara

  Va infatti condivisa la motivazione resa sul punto dalla sentenza appellata, la quale ha evidenziato che, in base alla lex specialis di gara (e in specie all’art. 9.1, lett. a), del disciplinare), l’iscrizione nel registro delle imprese o in analoghi elenchi o registri è solo una possibile modalità di prova del requisito di cui al citato art. 9.1 lett. a) [cioè lo svolgimento da parte dell’operatore economico di attività analoghe a quelle messe a gara da almeno tre anni solari anteriori alla data di pubblicazione del bando].

  Quando il disciplinare indica l’iscrizione in registri come modalità sufficiente, ma non esclusiva, di prova del requisito di esperienza, l’operatore può dimostrarlo anche aliunde e la stazione appaltante può valutare la documentazione alternativa.

• art. 34, comma 2, c.p.a.

  Con tale obiezione, infatti, l’A.S.D. pretende che questo Giudice sostituisca le proprie valutazioni a quelle della competente Amministrazione, che ha omesso di effettuarle, in violazione della regola stabilita dall’art. 34, comma 2, c.p.a. secondo cui “in nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati”.

  Il giudice non può sostituirsi all’amministrazione nell’esercizio di una valutazione di sua competenza che non sia stata ancora compiuta; l’omissione della verifica amministrativa comporta l’annullamento senza che il giudice possa svolgerla direttamente.

• art. 3 l. 241/1990

  Nessuna citazione del testo applica o interpreta specificamente l’art. 3 l. 241/1990.

  La disposizione è richiamata nella descrizione dei motivi d’appello, ma non fonda la decisione.

• art. 3 d.lgs. 36/2023

  È, quindi, privo di valore il richiamo alla giurisprudenza europea (e nazionale) sui principi di neutralità delle forme di costituzione dell’operatore economico, di massima partecipazione alle gare pubbliche e di libera concorrenza, poiché nel caso di specie non sussiste nessun divieto per l’A.S.D. di partecipare alla procedura: piuttosto, deve garantirsi che tale partecipazione avvenga a parità di condizioni con gli altri operatori e senza vantaggi ingiustificati per l’associazione, come accadrebbe se le si consentisse di concorrere per lo svolgimento di un’attività (anche) lucrativa, ma conservando il regime fiscale agevolato degli enti no-profit.

  La partecipazione degli operatori economici non può essere esclusa in ragione della loro forma giuridica; i principi concorrenziali richiedono tuttavia che la gara si svolga a parità di condizioni e senza vantaggi competitivi ingiustificati.

• art. 45-bis cod. nav.

  Nessuna citazione del testo applica o interpreta specificamente l’art. 45-bis cod. nav.

  La disposizione è richiamata nella descrizione della procedura e dei motivi, ma non fonda la ratio decidendi.

• art. 1 l. 287/1991

  Si tratta di un’attività commerciale, sia che essa venga svolta come somministrazione al pubblico di alimenti e bevande e, quindi, ai sensi dell’art. 1 della l. n. 287/1991, come vendita di alimenti e bevande per il consumo sul posto, nei locali dell’esercizio o in una superficie aperta al pubblico, all’uopo attrezzati, sia che consista nella vendita di prodotti da consumare altrove o in un misto delle modalità ora descritte.

  La somministrazione al pubblico di alimenti e bevande costituisce attività commerciale, circostanza rilevante per valutare la compatibilità della prestazione con il regime giuridico e fiscale dell’aggiudicataria.

Massime di principio

• Se la lex specialis individua l’iscrizione in un registro come modalità sufficiente, ma non esclusiva, di prova di un requisito di esperienza, la stazione appaltante può ammettere e valutare mezzi di prova alternativi; la clausola non può essere interpretata come imposizione di un requisito formale legato alla forma giuridica dell’operatore quando il testo non lo prevede.
• L’appello amministrativo deve contenere critiche riconoscibili alle ragioni della sentenza impugnata; la specificità è sufficiente quando le ragioni di censura sono individuabili e consentono alle controparti di replicare, senza necessità di rubriche o formule giuridiche rigorose.
• Il divieto di nova in appello impedisce di introdurre contestazioni fondate su un diverso petitum o una diversa causa petendi, o su nuovi fatti costitutivi rispetto a quelli dedotti in primo grado.
• Un ente senza fini di lucro può partecipare a una procedura pubblica indipendentemente dalla propria forma giuridica, ma la stazione appaltante deve garantire la parità concorrenziale quando le prestazioni affidate comprendono attività commerciali incompatibili con il mantenimento del regime fiscale agevolato dell’ente.
• Quando la gestione delle prestazioni affidate comporta necessariamente la perdita del regime fiscale agevolato sul quale l’aggiudicatario ha basato l’offerta, la stazione appaltante deve verificare preventivamente la sostenibilità economica dell’offerta in regime ordinario; l’omissione vizia l’aggiudicazione.
• Il giudice non può compiere al posto dell’amministrazione una valutazione economica di competenza amministrativa mai esercitata, né pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati.

Come è indicizzato