Risposta n. 165 del 28/05/2019

Definizione agevolata di una controversia in Cassazione con ricorso per saltum

L’interpello riguarda l’applicazione dell’articolo 6 del decreto-legge 23 ottobre 2018, n. 119, alla definizione agevolata di una lite tributaria pendente in Cassazione, in una particolare ipotesi di impugnazione diretta per cassazione della sentenza di primo grado ai sensi dell’articolo 62, comma 2-bis, del d.lgs. 31 dicembre 1992, n. 546.

Fattispecie e contesto

L’istante, in qualità di consolidante, ha ricevuto tre avvisi di accertamento emessi ai sensi dell’articolo 40-bis del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, relativi a maggiori imponibili IRES e IRAP accertati in capo a una società consolidata per i periodi d’imposta 2008 e 2009.

Per entrambi i periodi l’istante aveva presentato il modello IPEC per ottenere lo scomputo delle perdite dai maggiori imponibili derivanti dall’attività di accertamento nei confronti dei soggetti aderenti al consolidato nazionale. L’Ufficio, accogliendo le istanze, aveva dedotto le perdite dalla base imponibile e rideterminato in misura pari a zero la maggiore imposta dovuta, oltre a interessi e sanzioni.

Successivamente la Commissione tributaria provinciale ha accolto i ricorsi proposti avverso gli avvisi di accertamento; l’Agenzia delle entrate ha quindi impugnato la sentenza direttamente in Cassazione, con ricorso per saltum.

Quesito del contribuente

L’istante chiede come debba essere definita la controversia pendente in Cassazione ai sensi dell’articolo 6 del DL n. 119/2018, evidenziando che la fattispecie del ricorso per saltum non è espressamente disciplinata dalla norma.

Soluzione interpretativa proposta dall’istante

L’istante ritiene applicabile il comma 2-ter dell’articolo 6, che consente la definizione delle controversie pendenti innanzi alla Corte di cassazione quando l’Agenzia delle entrate risulti soccombente in tutti i precedenti gradi di giudizio, con pagamento del 5 per cento del valore della controversia.

Secondo l’istante:

• il dato letterale della norma richiederebbe soltanto la soccombenza dell’Agenzia in tutti i gradi effettivamente celebrati prima della Cassazione;
• il salto del giudizio d’appello non ostacolerebbe l’applicazione della disciplina più favorevole;
• considerato che gli avvisi recano una pretesa fiscale pari a zero per effetto della compensazione con le perdite del consolidato, dovrebbe essere consentita la definizione con utilizzo delle perdite nella misura del 5 per cento o, in subordine, con versamento del 5 per cento della maggiore imposta accertata, ferma restando la riacquisizione delle perdite eventualmente eccedenti.

Normativa richiamata dall’Agenzia

L’Agenzia ricorda che l’articolo 6 del DL n. 119/2018 disciplina la definizione agevolata delle controversie tributarie aventi ad oggetto atti impositivi e pendenti in ogni stato e grado del giudizio, compresa la Cassazione e il rinvio.

In particolare:

• il comma 1 prevede la definizione con pagamento del valore della controversia;
• il comma 2 disciplina le ipotesi di soccombenza dell’Agenzia nell’ultima o unica pronuncia giurisdizionale depositata alla data di entrata in vigore del decreto, prevedendo il 40 per cento del valore in caso di soccombenza in primo grado e il 15 per cento in caso di soccombenza in secondo grado;
• il comma 2-ter, introdotto in sede di conversione, prevede il pagamento del 5 per cento del valore della controversia per le controversie pendenti in Cassazione, alla data di entrata in vigore della legge di conversione, per le quali l’Agenzia risulti soccombente in tutti i precedenti gradi di giudizio.

Sono inoltre richiamati:

• il provvedimento del Direttore dell’Agenzia delle entrate del 18 febbraio 2019 sulle modalità attuative della definizione agevolata;
• la risoluzione n. 29/E del 21 febbraio 2019 sui codici tributo;
• le circolari nn. 6/E del 1° aprile 2019 e 10/E del 15 maggio 2019.

Parere dell’Agenzia delle Entrate

L’Agenzia non aderisce alla soluzione proposta dall’istante.

Secondo l’Amministrazione, nel caso concreto alla data del 24 ottobre 2018 l’ultima o unica pronuncia giurisdizionale depositata è quella di primo grado, nella quale l’Agenzia risulta soccombente. Pertanto, la controversia può essere definita ai sensi del comma 2 dell’articolo 6, con pagamento del 40 per cento del valore della controversia.

L’Agenzia esclude che il ricorso per saltum renda applicabile il comma 2-ter. A suo avviso, tale disposizione opera solo quando l’Agenzia sia risultata totalmente soccombente per effetto di più pronunce o in più gradi di giudizio, circostanza che aumenta la probabilità di soccombenza in Cassazione. Non rileva invece l’ipotesi in cui la parte soccombente, d’intesa con la controparte, abbia scelto di impugnare direttamente in Cassazione ai sensi dell’articolo 62, comma 2-bis, del d.lgs. n. 546/1992.

L’interpretazione dell’Agenzia è fondata sia sul dato testuale sia sulla ratio della norma, che fa riferimento ai "precedenti gradi di giudizio" e presuppone una pluralità di decisioni di merito favorevoli al contribuente.

Valore della controversia e perdite del consolidato

L’Agenzia precisa che il valore della lite, su cui commisurare il 40 per cento dovuto per la definizione, è costituito dalle maggiori IRES e IRAP richieste con gli avvisi di accertamento, prima del ricalcolo effettuato a seguito dello scomputo delle perdite.

Le perdite scomputate in accoglimento delle istanze IPEC non formano oggetto della materia del contendere. Di conseguenza:

• per la definizione agevolata della controversia non occorre versare nulla quanto all’IRES, poiché l’utilizzo delle perdite scomputate supera quanto dovuto per la chiusura della lite;
• in relazione all’IRAP, il calcolo dell’importo da versare va effettuato secondo le regole ordinarie.

Effetti sulla disponibilità delle perdite

L’Agenzia affronta infine la sorte delle perdite scomputate in eccedenza rispetto a quanto necessario per la definizione.

Richiamando il comma 9 dell’articolo 6, secondo cui la definizione non dà luogo alla restituzione delle somme già versate, l’Agenzia ritiene che la regola esprima il principio per cui dalla definizione agevolata non può derivare il rientro nella disponibilità di quanto già devoluto in provvisoria esecuzione dell’atto impugnato.

Tale principio viene esteso anche alle perdite computate in diminuzione nel caso esaminato. La conclusione è coerente, secondo l’Agenzia, con l’orientamento giurisprudenziale consolidato secondo cui le definizioni agevolate incidono sui debiti tributari e non sui crediti del contribuente.

Conclusioni operative

In sintesi, per l’Agenzia:

• non si applica la definizione al 5 per cento prevista dal comma 2-ter;
• la controversia è definibile al 40 per cento del valore della lite, ai sensi del comma 2;
• il valore della controversia coincide con le maggiori IRES e IRAP accertate;
• le perdite IPEC già utilizzate per ridurre la pretesa non possono essere "recuperate" dal contribuente per effetto della definizione;
• l’interesse ad aderire alla definizione va valutato tenendo conto della specificità della fattispecie e delle condizioni economiche di chiusura della lite.