Sentenza n. 6561/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

La procedura riguardava l’affidamento di lavori di messa in sicurezza delle aree industriali della Provincia di Potenza. L’impresa poi aggiudicataria aveva indicato nel DGUE l’intenzione di subappaltare il 50% delle lavorazioni della categoria prevalente OG3, mentre il disciplinare rinviava ai limiti dell’art. 119 del d.lgs. n. 36/2023 e un chiarimento della stazione appaltante aveva precisato che il subappalto della categoria prevalente era consentito entro il limite massimo del 49,99%, dovendo l’aggiudicatario eseguire direttamente una quota superiore al 50%. La stazione appaltante aveva attivato il soccorso istruttorio e l’impresa aveva corretto la percentuale, indicandola nel 49%. Il raggruppamento secondo classificato aveva impugnato l’aggiudicazione deducendo, da un lato, che la dichiarazione originaria eccedente il limite avrebbe imposto l’esclusione e non avrebbe potuto essere modificata mediante soccorso istruttorio; dall’altro, che l’aggiudicataria, alla scadenza del termine per presentare le offerte, non avrebbe posseduto il requisito di regolarità contributiva, poiché aveva effettuato successivamente versamenti alla Cassa Edile relativi a mensilità precedenti. Il TAR aveva accolto entrambi i motivi. L’aggiudicataria ha appellato la sentenza sostenendo che il subappalto dichiarato era facoltativo e non qualificatorio, che l’art. 119 del d.lgs. n. 36/2023 sanziona con la nullità l’accordo di subappalto eccedente i limiti, non la partecipazione alla gara, e che la dichiarazione non riguardava un requisito di partecipazione né un elemento essenziale dell’offerta. Ha inoltre dedotto che la regolarità contributiva era attestata da DURC regolari e ininterrotti nel periodo rilevante e che il TAR aveva erroneamente ravvisato una grave violazione contributiva sulla base dei pagamenti tardivi.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha accolto integralmente l’appello e riformato la sentenza del TAR, respingendo il ricorso di primo grado. Quanto al subappalto, ha ritenuto che il chiarimento della stazione appaltante avesse legittimamente precisato il limite del 49,99% della categoria prevalente, senza introdurre una clausola espulsiva. Tuttavia, il superamento di tale limite nella dichiarazione del DGUE non comportava l’esclusione, poiché l’art. 119, comma 1, del d.lgs. n. 36/2023 prevede una sanzione di nullità riferita all’accordo di subappalto tra appaltatore e subappaltatore, non alla partecipazione alla gara. Trattandosi di subappalto facoltativo, dichiarato da un operatore già qualificato per l’integrale esecuzione della categoria OG3, la dichiarazione non incideva sui requisiti di partecipazione né costituiva elemento essenziale dell’offerta; era quindi correggibile mediante soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 101, comma 1, lett. b), del Codice dei contratti pubblici. Quanto alla regolarità contributiva, il Collegio ha rilevato che l’art. 94, comma 6, e l’art. 95, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023 rinviano all’Allegato II.10, il quale collega la nozione di grave violazione contributiva a quella ostativa al rilascio del DURC. I DURC regolari rilasciati dagli enti previdenziali, ove coprano senza soluzione di continuità il periodo rilevante dalla presentazione dell’offerta, costituiscono prova sufficiente della continuità del requisito e impediscono alla stazione appaltante di sostituire la propria valutazione a quella dell’ente certificatore. I pagamenti tardivi, non ostativi al rilascio del DURC regolare, non integravano una regolarizzazione postuma della posizione contributiva. Le spese di entrambi i gradi sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 119, comma 1, d.lgs. n. 36/2023

  non è consentito subappaltare la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative alla categoria prevalente

  Nel subappalto non qualificatorio, la nullità prevista dalla disposizione riguarda l’accordo di subappalto eccedente i limiti legali o della legge di gara e non determina, in assenza di una specifica clausola espulsiva, l’esclusione del concorrente dalla gara.

• art. 119, comma 4, d.lgs. n. 36/2023

  Il subappalto è soggetto ad autorizzazione nella fase esecutiva; la stazione appaltante non può autorizzare la parte eccedente i limiti normativi, che deve essere eseguita direttamente dall’appaltatore.

• art. 101, comma 1, lett. b), d.lgs. n. 36/2023

  Consente il soccorso istruttorio sanante per correggere la dichiarazione relativa al subappalto facoltativo eccedente il limite, quando l’operatore possieda autonomamente i requisiti di qualificazione e la dichiarazione non costituisca elemento essenziale dell’offerta.

• art. 94, comma 6, d.lgs. n. 36/2023

  La causa di esclusione automatica per gravi violazioni contributive definitivamente accertate opera secondo la nozione di grave violazione definita dall’Allegato II.10, collegata all’ostatività al rilascio del DURC.

• art. 95, comma 2, d.lgs. n. 36/2023

  Anche per le violazioni contributive non definitivamente accertate, la nozione di gravità rinvia all’Allegato II.10 e alla verifica dell’ostatività al rilascio del DURC.

• art. 1 Allegato II.10 al d.lgs. n. 36/2023

  Costituiscono gravi violazioni in materia contributiva e previdenziale quelle ostative al rilascio del DURC

  La grave violazione contributiva è standardizzata mediante il riferimento alla condizione ostativa al rilascio del DURC.

• art. 3 Allegato II.10 al d.lgs. n. 36/2023

  Costituiscono gravi violazioni in materia contributiva e previdenziale quelle ostative al rilascio del DURC

  La verifica della gravità delle violazioni contributive non definitivamente accertate deve essere compiuta secondo il criterio dell’ostatività al rilascio del DURC.

• art. 104 c.p.a.

  Non impedisce la produzione documentale in appello quando la documentazione risulti già provata sin dal primo grado e sia rilevante per la decisione, secondo quanto ritenuto dal Collegio.

• art. 120 c.p.a.

  Richiamato quale disciplina processuale applicabile al rito in materia di affidamento di contratti pubblici.

Massime di principio

• Nel subappalto non qualificatorio, la nullità prevista dall’art. 119, comma 1, del d.lgs. n. 36/2023 riguarda l’accordo tra appaltatore e subappaltatore eccedente i limiti legali o della legge di gara e non costituisce, di per sé, una causa di esclusione dalla procedura del concorrente che abbia dichiarato una quota di subappalto superiore a quella consentita.
• Quando il concorrente possiede autonomamente i requisiti di qualificazione per eseguire le lavorazioni della categoria prevalente, la dichiarazione di subappalto facoltativo non attiene ai requisiti di partecipazione e non costituisce elemento essenziale dell’offerta; la sua correzione, entro i limiti consentiti, può quindi essere effettuata mediante soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 101, comma 1, lett. b), del d.lgs. n. 36/2023.
• In assenza di una specifica clausola espulsiva della lex specialis, il superamento del limite di subappaltabilità indicato nel DGUE non impone l’esclusione del concorrente quando la dichiarazione riguarda subappalto facoltativo e non subappalto necessario o qualificatorio.
• Ai fini delle cause di esclusione per gravi violazioni contributive previste dagli artt. 94, comma 6, e 95, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023, la nozione di gravità è collegata dall’Allegato II.10 alle violazioni ostative al rilascio del DURC.
• La sequenza ininterrotta di DURC regolari, rilasciati dagli enti previdenziali e relativi all’intero periodo rilevante dalla presentazione dell’offerta, è sufficiente ad attestare la continuità del possesso del requisito di regolarità contributiva; la stazione appaltante non può sostituire la propria valutazione a quella dell’ente certificatore.
• Il mero ritardo nei versamenti contributivi, quando non impedisca il rilascio di DURC regolari, non configura una regolarizzazione postuma della posizione previdenziale né una grave violazione ostativa alla partecipazione alla gara.

Come è indicizzato