Sentenza n. 6543/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 2

Esito

La controversia

La società aveva ottenuto dal GSE il riconoscimento della qualifica di impianto cogenerativo ad alto rendimento e i relativi incentivi per l’anno 2013. Nel corso di un sopralluogo era emerso che il contatore del gas in ingresso alla turbina era stato sostituito il 2 gennaio 2014, dopo malfunzionamenti verificatisi nei mesi di novembre e dicembre 2013. Il GSE aveva quindi ritenuto inattendibili le misurazioni relative al bimestre e, applicando l’art. 11, comma 3, del d.m. 5 settembre 2011, aveva annullato la qualifica CAR e recuperato integralmente gli incentivi riferiti all’intera annualità. La società ha dedotto: l’erronea applicazione del comma 3, relativo alle dichiarazioni non veritiere, invece del comma 4, riguardante carenze o malfunzionamenti dei sistemi di misurazione; la sproporzione dell’annullamento esteso all’intero anno rispetto a un malfunzionamento circoscritto a due mesi; il difetto di motivazione e di istruttoria del GSE, che non avrebbe valutato le ricostruzioni dei consumi basate sulle altre grandezze misurate e sul confronto con periodi analoghi; l’erroneità della qualificazione delle successive richieste di restituzione come mere comunicazioni non impugnabili; l’applicabilità dell’art. 42, commi 3-bis e 3-ter, del d.lgs. n. 28/2011. Il GSE ha eccepito l’inammissibilità o improcedibilità dell’appello, l’inammissibilità della censura sull’art. 42 d.lgs. n. 28/2011, la non impugnabilità delle richieste restitutorie e la nullità della notifica dell’appello.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l’eccezione relativa al terzo motivo, riconoscendo alle note di quantificazione e richiesta di restituzione natura provvedimentale quali espressione di autotutela esecutiva ai sensi dell’art. 21-ter l. 241/1990; ha tuttavia ritenuto tali atti strettamente consequenziali al provvedimento decadenziale. Ha dichiarato inammissibile il quarto motivo, perché la censura sull’art. 42, commi 3-bis e 3-ter, d.lgs. n. 28/2011 era stata proposta tardivamente in primo grado mediante motivi aggiunti; in ogni caso, ha ritenuto tali disposizioni non applicabili ratione materiae e ratione temporis. L’eccezione sulla notifica è stata respinta, poiché l’eventuale nullità della notificazione era stata sanata ex tunc dalla tempestiva costituzione del GSE. Nel merito, il primo e il secondo motivo sono stati accolti. Il Collegio ha distinto l’ipotesi del comma 3 dell’art. 11 del d.m. 5 settembre 2011, che presuppone una difformità rilevante e imputabile, consistente in dichiarazioni non veritiere o in una difformità strutturale avente effetti sulla produzione dell’anno, dall’ipotesi del comma 4, relativa a temporanei guasti o malfunzionamenti degli strumenti di misurazione. Il mero malfunzionamento circoscritto del misuratore non consentiva al GSE di annullare retroattivamente la qualifica CAR e revocare integralmente gli incentivi senza accertare, con ulteriori verifiche tecniche, che l’impianto non avesse effettivamente conseguito gli obiettivi energetici richiesti. Il GSE non aveva contestato false dichiarazioni, documenti non veritieri o difformità strutturali dell’impianto, né aveva adeguatamente confutato le ricostruzioni dei consumi fondate sulle altre grandezze misurate e su periodi analoghi. L’appello è stato pertanto accolto, con riforma della sentenza del TAR e annullamento dei provvedimenti impugnati in primo grado. Le spese del doppio grado sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 11, comma 3, d.m. 5 settembre 2011

  Consente l’annullamento della qualifica e il recupero degli incentivi quando la difformità rilevante dipende da dichiarazioni non veritiere o da una situazione difforme imputabile all’operatore e incide sulle produzioni interessate.

• art. 11, comma 4, d.m. 5 settembre 2011

  Si applica alle difformità derivanti da carenze dell’impianto o dei sistemi di misurazione che non consentono la precisa quantificazione delle grandezze rilevanti; impone l’adeguamento degli strumenti e la sospensione degli incentivi, ma non legittima di per sé la revoca retroattiva della qualifica e dei benefici.

• art. 21-ter l. 241/1990

  Costituisce la base dell’autotutela esecutiva esercitata mediante gli atti di quantificazione e richiesta di restituzione dei benefici indebitamente erogati.

• art. 42, commi 3-bis e 3-ter, d.lgs. 28/2011

  Le disposizioni sono state ritenute non applicabili alla controversia ratione materiae e ratione temporis; la relativa censura è stata comunque dichiarata inammissibile perché tardivamente introdotta in primo grado.

• art. 291 c.p.c.

  La nullità della notificazione dell’impugnazione determina normalmente la rinnovazione d’ufficio.

• art. 156, comma 2, c.p.c.

  La costituzione della parte intimata sana ex tunc la nullità della notificazione quando l’atto ha comunque raggiunto lo scopo previsto dalla legge.

• artt. 39 e 43, comma 2, c.p.a.

  Richiamati dal resistente in relazione alle modalità di notificazione dell’appello; il vizio dedotto è stato ritenuto sanato dalla costituzione dell’appellato.

Massime di principio

• Il temporaneo malfunzionamento di un sistema di misurazione, circoscritto nel tempo e non riconducibile a una condotta intenzionale o strutturalmente difforme dell’operatore, rientra nell’ipotesi disciplinata dall’art. 11, comma 4, del d.m. 5 settembre 2011 e non consente, da solo, l’annullamento retroattivo della qualifica di impianto cogenerativo ad alto rendimento né la revoca integrale degli incentivi.
• Per applicare l’art. 11, comma 3, del d.m. 5 settembre 2011 il GSE deve accertare una difformità rilevante ai fini dell’incentivo, quale una dichiarazione non veritiera, documentazione falsa o una difformità strutturale imputabile all’operatore, con effetti sulla produzione dell’annualità interessata.
• Quando la perdita di attendibilità di alcune misurazioni dipende da un guasto temporaneo, il GSE deve verificare, con ulteriori accertamenti tecnici, se l’impianto abbia comunque raggiunto gli obiettivi energetici richiesti; il solo dato del malfunzionamento non è sufficiente per negare integralmente il beneficio.
• Le ricostruzioni dei dati non direttamente misurati possono essere valutate dal GSE se fondate su altre grandezze puntualmente rilevate e sul confronto con periodi analoghi a parità di assetto produttivo; l’amministrazione deve motivare specificamente le ragioni dell’eventuale loro inattendibilità.
• Le note con cui il GSE quantifica i benefici ritenuti indebitamente percepiti e ne richiede la restituzione hanno natura provvedimentale, in quanto espressione di autotutela esecutiva, ma restano strettamente consequenziali rispetto al provvedimento decadenziale che ne costituisce il presupposto.

Come è indicizzato